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ALERTANET
EN DERECHO Y SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY |
FORUM II: PROPUESTAS DE DESARROLLO
CONSTITUCIONAL y JURISPRUDENCIA:
DERECHO INDIGENA Y DERECHOS HUMANOS/
Indigenous law and human
rights
Anthropological
approach to criminal law and indigenous peoples
Reseña de la
autora: Comentario al Acuerdo del
Tribunal Superior de Justicia sobre un poblador mapuche acusado en primera
instancia por el delito de daño y luego absuelto en casación. Si bien la
sentencia es histórica, por ser la primera vez en la provincia que se reconoce
las modicaciones constitucionales, se vuelve a viejos vicios de argumentación
antropológica que marco en el comentario. Nota: Documento enviado a ALERTANET por su autora, a quien
pertenecen todos los derechos de autor. Para cualquier forma de reproducción
comunicarse con la misma beka@cotelco.com.ar.
ALERTANET EN DERECHO Y
SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY alertanet@hotmail.com
UN ENFOQUE ANTROPOLÓGICO SOBRE EL DERECHO PENAL Y
LAS COMUNIDADES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.
Comentario a un fallo
Publicado en:
Cesano, D. y B. Kalinsky,'"Delito y diversidad cultral: una lectura
interdisciplinaria a un fallo", Ley, Razón y Justicia, Revista de
Investigaciones en Ciencias Jurídicas y Sociales, Neuquén, año 2, no. 3,
enero-julio de 2000
Beatriz
Kalinsky[1]beka@cotelco.com.ar
La antropología tiene dos características
principales: dar una perspectiva holística (totalista) de los ambientes en
donde se producen determinados fenómenos. Y, como segunda característica,
afirmarse en la visión de los otros sobre los hechos que están bajo análisis.
La antropología es una ciencia social que está
capacitada para confrontar diferentes argumentos que puedan darse sobre sucesos
determinados, así como para mediatizarlos a través de sus métodos. Da la
oportunidad para que esos discursos se escuchen (confronten) entre sí,
modificándose al mostrarse coincidencias y disparidades entre lo dicho por los
distintos protagonistas sobre una cuestión particular.
La antropología usa metodologías de interferencia,
involucrándose en esos diferentes puntos de vista al proponer en lo que se
llama "trabajo de campo" una constitución múltiple de los
acontecimientos a examinar.
En caso este, he de analizar el fenómeno de la pluralidad cultural que conlleva, entre
otras cosas, una pluralidad de sistemas jurídicos vigentes.
Para ello, debo iniciar el análisis mostrando el
fuerte cambio conceptual que ha tenido dentro de la ciencia antropológica el
propio concepto de “Cultura”.
De “una colección de creencias” a
los que se obedecería ciegamente (tradición), de una arraigada convicción sobre
la cultura como una entidad observable, se ha pasado a conceptualizarla como un
fenómeno más superficial. Y que no puede dejar de lado el contexto político,
histórico, institucional, económico, técnico e ideológico en donde se manifestaría.
Las ciencias sociales y en especial
la antropología han hecho una equivalencia difícil de sacar de encima entre
“cultura” y “falsa consciencia”. Para algunos las creencias es pura alienación
(Menéndez 1989), otros tienen una visión extremadamente desencantada (Keesing
1989) y, en el otro extremo algunos consideran que las creencias son sólo
formas de resistencia.
Todas estas posiciones no hacen más
que devaluar el poder cognoscitivo y organizador de las realidades. Buscando
explicaciones últimas de las cosas se dejan en el camino, por erróneas o
irreflexivas, las que dan los propios protagonistas para quienes los valores de
verdad están puestos en otros lugares que para la ciencia.
El conjunto de los sentidos que los
grupos humanos dan a la vida y a la realidad parecen poder subsumirse en sus
“modos culturales”, una especie de clave mágica, omniexplicativa (Kalinsky ms.)
El efecto
epistemológico y político es el de anclar a “los Otros” en la
inamovilidad,
el no cambio y la no-historia (Sass 1986).
La causalidad cultural es pan de todos los días en las
explicaciones
que damos
sobre los que les pasa a los Otros.
Estos usos
del concepto de “cultura” como factor que impide que la
gente vea
“las cosas tal cual son”, fueron creados por nosotros, y
promovido al máximo hasta llegar a
impregnar un sentido común
académico
y científico. Y más aún, han tomado cuerpo en los
discursos
públicos, oficiales y de los medios masivos de
comunicación.
Hay “enfermedades conceptuales” originadas en la
Antropología que han sido contagiadas, por ejemplo, a los
movimientos de nacionalismo
cultural, especialmente las tendencias esencialistas –la cultura como un ente-
y la fijación de la cultura como un artefacto (“commodity”).
Sin embargo, conceptos tales como el
de “cultura” tienen ellos mismos raíces culturales. El pretendido desarraigo
cultural del concepto de “cultura” (una
de las tantas paradojas de la Antropología) está aposentado en la ciencia y
entonces quedaría eximido de las supuestas desventajas de tener afiliaciones
culturales.
¿Es cualquier concepto como el de
“cultura” algo más que un recurso
enunciativo? ¿Es un nombre o una realidad? O acaso los nombres son también
realidades? (Austin 1981, Bourdieu 1987), sentidos puestos en práctica, por los
que se lucha y a los que se apela, se ama o se odia, se encubre o delata.
El concepto cambia algo –un
significado que se ve, se oye, palpa, siente, huele y al que solemos someternos
porque da firmeza a nuestras convicciones y calma a nuestros escasos atisbos
críticos.
El concepto objetiva, hace un objeto
y lo vuelve una entidad, con estabilidades y leyes. Se pierden, de esta forma,
los “trazos de la vida” (Vattimo 1997), las experiencias y sus configuraciones
simbólicas, se disuelve la fuerza narrativa de las situaciones, buscándose
inexorablemente un pensamiento fundacional.
El concepto de “cultura” da la
impresión de estar aculturado, sin densidad histórica y sin exageradas
pretensiones de involucrarse con la política y la ideología.
La “cultura” entendida como un conjunto
de vínculos, conocimientos, actitudes, disposiciones, experiencias,
percepciones, estilos, representaciones y prácticas es un proceso. O como la
define Salmerón “conjunto de actitudes y
creencias acerca del mundo, una definición de necesidades, ideales y
disposiciones surgida de un proceso de comunicación interna, y también una
respuesta a la mirada ajena y la negociación con otras culturales.” (1998)
La “cultura” se crea todo el tiempo con consecuencias no siempre visibles
pero sin duda complejas. De este proceso creativo también forman parte la
incoherencia, la indeterminación, la equivocación y la invención (Landsman y
Ciborski 1992, Shokeid 1992).
Cada sistema de conocimiento tiene
sus propias formas de legitimación y puesta en marcha, son usados o desechados
según las circunstancias. Y cada persona
es un sujeto activo que pone en práctica significados. Cada uno de nosotros es sujetos de conocimiento y por lo
tanto estamos al tanto de al menos dos sistemas de conocimiento (por ejemplo,
el del sentido común y el científico, o el religioso) que usamos de acuerdo a
lo que creamos oportuno circunstancialmente.
El uso de un concepto de “cultura”
que divide aguas, “se es de aquí o se es de allá”, plantea un modelo disyuntivo
en la comprensión de las realidades tanto cotidianas como extraordinarias que
han fracasado.
Al contrario, las personas, todas,
en condiciones en que no medien la coerción -o con la misma fuerza, limitaciones simbólicas usamos un margen de incertidumbre por el
cual podemos optar por las creencias
en que queremos creer. Eso mina el poder que le damos a la insistente frase,
vacía de sentido, sobre la “determinación cultural” (Swidler 1986).
El uso, frecuentemente registrado
por la teoría antropológica, de la frase “así
lo hacían los antiguos” puede ser tomado como una forma inexorable de
repetición cultural (Ortner 1984 para una crítica). Pero también puede darse en
un sentido metafórico, una manera de decir que tiene ante todo un valor
heurístico antes que doctrinal (Hopper 1991).
Los procesos de diferenciación de
creencias no solo tienen lugar como nuevas decisiones circunstanciales, como
medios de “salir del paso” sino que lo hacen en forma de continuas expansiones
de los significados, que los hacen de fronteras difusas y permeables en el
contacto con fuentes múltiples de símbolos y tecnologías provenientes de los
distintos sistemas de conocimiento.
La visión normativa de la cultura,
aquélla que pretende que seamos repetidores culturales sin ningún margen para
el cambio está ya sumamente desgastada. Al contrario, otras posiciones alegan
que las personas somos decisores comprometidos, que ponemos a prueba y
evaluamos estrategias y sobre todo somos deudores de distintas fuentes de
creencias.
No creamos significados de la nada,
en cualquier momento y oportunidad. Sin embargo, sí lo hacemos cumpliendo
requisitos y condiciones que, por ahora, no entendemos del todo. Todos somos
sujetos de conocimiento y agentes
activos.
Tratamos de discernir una concepción
de hombre como personas activas, múltiples, agentes. Creativos, heterogéneos,
dispersos e híbridos.
Ya no se concibe ningún sentido de
la perentoriedad, habiendo márgenes de decisión, opción y acción, que se despegan más o menos definitivamente
de las “tradiciones”. El rasgo de repetición monótona, “tal cual siempre lo
fue”, ya no tiñe tanto, al menos en la percepción del antropólogo. “Yo no siempre me siento cómodo contando
historias. Cómo puedo estar seguro de que estoy diciendo la verdad acerca de
los hechos que ocurrieron antes de mi tiempo? Por eso, a veces me parece que
estoy cargado de mentiras. Esta es la forma en que pueden aparecer y no quiero
decir algo de lo cual no estoy seguro de que sea verdad.” (Testimonio de un
poblador mapuche, tomado en diciembre de 1997)
Por ejemplo, Merry (1992) sostiene que la llamada “ley
de la costumbre” usada por los estados coloniales, especialmente el británico,
no fue un resabio de tiempos inmemoriales sino una construcción histórica del
período colonial. No fue una costumbre estática y obsoleta, dejándose la
innovación sólo en manos de los sistemas políticos hegemónicos.
El quiebre de una idea cerrada de
cultura está permitiendo aceptar la dinámica del contacto cultural.
El conocimiento está socialmente
distribuido y es, en cierta manera, opcional. La gente aplica activamente los
significados culturales, usando los discursos y la comunicación de manera
estratégica, con sentidos contextuales y locales.
El conocimiento social, la cultura,
parece ser ante todo un cuerpo polivalente de significados (Hopper 1991,
Keesing 1987 y 1989) que no es necesariamente compartido por todo el grupo;
repertorios mezclados y cambiantes que se crean y negocian en la vida cotidiana
de las personas y comunidades.
La gente no se limita a aplicar
significado a un determinado curso de acción sino que a la vez, lo va creando
de manera más o menos compartida o completa.
Se da una pluralidad de contextos
otorgando una multiplicidad de marcos de referencia, los mapas sociales,
afectivos y cognoscitivos, junto con las instancias de confrontación. Esta
situación lleva a que todo no sea puesto en un solo “idioma”.
Las medias tintas o las tintas
cambiantes no han sido del todo tomadas en serio por la teoría que ha optado,
casi siempre, por el “todo o nada”. En tal sentido, se ha perdido la
posibilidad de dimensionar los fenómenos de confrontación.
“Es verdad
que un siglo después del descubrimiento de las Islas Sandwich por el Capitán
Cook, empresarios norteamericanos ocupaban la región y transformaban a los
hawaianos en un proletariado rural. Pero no es verdad que el curso de la
historia hawaiana desde 1778 haya sido gobernado por esta finalidad, o que haya
consistido en la mera sustitución de las relaciones polinesias por las
relaciones burguesas. Las Islas, al contrario, asistieron a un período
significativo de desarrollo indígena, cuando los jefes se apropiaron de las
mercaderías occidentales a favor de sus propios proyectos hegemónicos –lo que
significa a favor de sus concepciones tradicionales de su propia divinidad. Si
más tarde Hawai sucumbió a las presiones del imperialismo, fue precisamente
porque los efectos del comercio extranjero fueron ampliados por su
incorporación en una competencia polinesia por poderes celestiales.” (Sahlins 1988)
Se ha definido a la pluralidad
jurídica como “la existencia simultánea
en el espacio de un mismo Estado, de diversos sistemas de regulación social y
resolución de conflictos, basados en cuestiones culturales, étnicas, raciales,
ocupacionales, históricas, económicas, ideológicas, geográficas, políticas o
por diversa ubicación en la conformación de la estructura social que ocupan los
actores sociales” (de Sousa Santos 1995).
Si hacemos un somero repaso de las
reformas constitucionales que se han venido dando en el sentido del
reconocimiento de la preexistencia étnica de los pueblos originarios en
distintos países latinoamericanos, incluyendo el nuestro, cabe preguntarse a la
luz de lo dicho, sobre la concepción de hombre y de cultura que subyace a la
elaboración e interpretación de estos
artículos constitucionales de indiscutible
valor progresista.
Hemos avanzado poco cuando todavía
sobrevive tanto la pregunta sobre las formas de concebir a las personas en sus
contextos de interacción como aquélla referida a las teorías del conocimiento
que nos permitirían explicar cómo se conoce lo que se cree conocer.
En primer lugar, están los
“Otros” referidos a las poblaciones
indígenas. Ellos existen como “Otros” porque estamos nosotros que los
designamos y ellos nos designan a partir de entonces. El límite entre unos y
otros es ideológico, y no hay barreras sostenibles que se apoyen en argumentos
como la raza o incluso la costumbre.
La diversidad cultural se refiere
tan sólo a las distintas formas de actuación y de formas de ver los hechos de
la vida. No es poco pero tampoco es mucho. Cualquier intento por esencializar
las diferencias cae en una arena pantanosa que no puede desprenderse de un
pensamiento iluminista: la razón antes que la intuición, la superstición antes
que un conocimiento probado científicamente; la resistencia al cambio antes que
la innovación tecnológica; la tradición antes que la innovación; la imagen del
bien limitado antes que un progreso ilimitado que no encuentra barreras salvo
la propia intención de seguir adelante.
La definición de Sousa Santos
mencionada muestra que entiende al pluralismo, en este caso jurídico, como una
diversidad existente de solucionar conflictos que dependen de órdenes de la
vida en constante transformación y cambio. Un mundo de mezcla y movimiento que
no puede ser desdeñado a la hora de analizar los conflictos sociales como el
que nos ocupa.
En cambio, los diversos artículos
constitucionales nos muestran a las comunidades indígenas ajustadas a un tiempo
y espacio propios, a formas establecidas de ordenar las cosas, una esencia que hace al “ser indígena”, con
barreras taxativas de quienes no lo son.
Desde luego que para legislar no
queda otra opción que límites claros y precisos, porque las categorías tienen
que ser ocupadas por entidades específicas con definiciones que no dejen lugar
a la ambigüedad y permitan la exclusividad de quienes vayan a integrarla.
Pero la norma y la realidad a veces no van de la mano. Desde los
problemas para definir ese “ser indígena” hasta la vigencia del así llamado
“derecho consuetudinario”.
Desde el inicio, la utilización de
la palabra “consuetudinario”[2]
deja huecos importantes para explicar el fenómeno del control del conflicto en estas
comunidades. Algunas posiciones pretenden que para conocerlo hay que
tipificarlo tal como un código de la justicia oficial. Esta empresa es
imposible. En primer lugar, porque se trata de un derecho oral, y segundo y lo
más importante, que se va haciendo a la medida de los conflictos que se
producen (dicho en términos antropológicos, es “performativo”). Seguramente
habrá pautas generales que se repiten u orientaciones que van dando la clave en
la solución de cada uno de los conflictos. Pero no hay un sistema definido,
diríamos tasado, en la relación
ofensa/castigo.
Tampoco como dijimos, se trata de
una forma de arreglo de los desacuerdos que puedan suscitarse por infinidad de
razones que haya sobrevivido el paso del tiempo tal como fuera practicado por
los ancestros, sean siglos o décadas, o aún, ayer.
Cuando preguntamos, la contestación
típica es “porque lo hacían nuestros antepasados”, pero cómo saben ellos tanto
como nosotros cómo lo hacían los antepasados?.
La oralidad, la forma de transmisión
de los conocimientos y las formas de hacer las cosas, tiene la ventaja que no
es estipulativa. Por eso deja un amplio margen para la innovación sin que se
necesiten dar fundamentos basados en cuestiones referenciales.
Cualquier fenómeno social, como el
que estamos tratando, necesita de una visión dinámica y abarcativa. El así
llamado derecho consuetudinario se da dentro de un ámbito que no puede
deslindarse de lo religioso, de lo trascendental y, menos aún de las
negociaciones que se arman y desarman para mantener la paz social.
Los “Otros” cambian a la par
nuestra, aunque de distinta manera. La pluralidad cultural es en sí misma un
conflicto social que muestra día a día diferentes caras y matices. No se trata
de un estado de cosas que aunque se complementen o aún, en las visiones más
optimistas, interactúen, sino de un permanente estado de confrontación, un campo de conflicto donde los actores
toman distintas posiciones y arguyen distintos discursos según sea lo que está
en entrevero.
No hay límites homogéneos entre los
unos y los otros; al contrario, deberemos acostumbrarnos a un escenario en
donde los tantos se entremezclan y los que parecen algo en realidad están
sosteniendo lo contrario. Lamentablemente todavía no tenemos conceptos
adecuados para captar la ambivalencia y los cambios abruptos y quizá tan solo
circunstanciales de los actores en juego. No todo es una lucha brutal de poder
pero ella subyace indudablemente a estos
compromisos de la pluralidad cultural. Muchas veces nos han dicho “cuando uno no funciona me voy al otro, y ya
está”, tanto para referirse a la pluralidad médica, la religiosa como a la jurídica, sin sentir que sea una
contradicción creer y aceptar algo y lo opuesto al mismo tiempo.
En otras palabras, la pluralidad en
cualquier campo es opcional. Nada
tiene un carácter obligatorio en tanto y en cuanto lo veamos como un fenómeno
social. El derecho oficial también para
estas poblaciones, pero se encuentra con un escollo insalvable debido a que se
caracteriza por tener obligatoriamente un carácter prescriptivo.
Seguramente algunas religiones y
algunas creencias son de esa misma índole; pero no podemos dejar de decir que la prescripción es convencional: es un atributo que voluntariamente se otorga para
que cumpla con ciertos fines. Y no podemos dejar de indicar que la persuasión
y alguna limitación de la libertad
tienen que ver con esos fines que se buscan a propósito, si aceptamos el modelo
del pacto social.
¿Qué es una comunidad indígena en la
Provincia del Neuquén?
Artificialmente creadas, las antes llamadas
"reservas indígenas" aglutinan conjuntos de familias que con o sin
parentesco previo, se vieron obligadas a compartir una refundación de su
historia a partir de fines del siglo pasado o principios de éste.
Las ahora llamadas "Agrupaciones" o
"Comunidades indígenas" en la Provincia del Neuquén son el producto
de un reacomodamiento territorial que se produce finalizada la denominada
"Conquista del Desierto" a fines del siglo pasado.
Este reordenamiento de
la población nativa que puso el énfasis en el tema de la ubicación territorial,
en realidad conlleva un fenómeno de cambio social que va mucho más allá de la
posesión de las tierras. Y el signo de la
violencia se hizo así la moneda de cambio de esta convivencia obligatoria y
ya nadie pudo sacarse de encima a ese otro, que no era otra cosa que un
“prójimo- extraño” con el que se debía convivir, abarcando tanto la noción de
pertenencia e identidad como aquellas cosas cotidianas en donde trágicamente
aparecía lo que quería mantenerse escondido (Kalinsky y Cañete e.p.).
Históricamente despojadas de sus tierras, estas
Agrupaciones están enclavadas en un ambiente sociopolítico de desigualdad:
acceso a la tierra, oportunidades de mejoramiento tecnológico, acceso al
crédito y obviamente el aspecto simbólico centrado en el prejuicio y el
estereotipo.
Si bien la reivindicación permanente de estas
poblaciones ha sido, y lo sigue siendo, la propiedad definitiva de estas
tierras que le hubieron sido quitadas al conformarse el ideario de un Estado
Nacional, el proceso de cambio social al que están sometidos es inmensamente
más complejo y doloroso.
Toda
una misma tierra, sin límites para un ir y venir que era la clave de una
cosmovisión que no conocía el concepto de “soberanía”. Pero sí eran buenos
conocedores de lo que significa el respeto por las tierras que ocupaban otros.
Se sostenía el principio de “quien llegaba primero” y se lo respetaba. Luego
esa tierra pasaba a los hijos por
generaciones y nadie podía entrometerse. Había un gran sentido de respeto por
el territorio del otro.
Como
ejemplo de este otro concepto de “soberanía”, contrario al que desplegaron los
blancos sobre la gente que ya habitaba el “desierto”, tenemos el de Celestino
Gallardo, que con el tiempo fue cacique
de la zona del Malleo que cuando llegó, pidió permiso a quien ya estaba, el
gran cacique Pedro Pilquimán. Dicen que Pilquimán le dijo, quizá con otras
palabras, a Gallardo: “Adéntrese, nomás”.[3]
La soberanía para ellos era convivencia y acuerdos, reconociendo un derecho no
escrito acerca de la primera presencia tanto en las zonas de invernada como de
veranada.
Sin
embargo, estaríamos errados en poner en sus actos y palabras un sentido de
propiedad, que es de nuestro modo blanco hacerse dueño de la tierra o de
cualquier otro factor que tenga valor de compra y venta. Ellos usaban la tierra
para vivir y convivir, la tierra era parte de esa convivencia y, por ende, era
contradictorio que alguien se hubiera alzado con la imposición de ser “dueño”
en nuestro propio sentido de la palabra.
Creemos
que esto fue justamente considerado por los colonizadores como el principal
“punto débil” a partir del cual se entrometieron con las formas de concebir la
tierra. Cambiaron la semántica de uso por el de propiedad. Y ello no fue
comprendido por los indios sino hasta muchas décadas después, cuando casi ya
estaba todo perdido. Fueron embaucados, pero no porque fueran ignorantes o
estúpidos, sino porque su sabiduría
distaba mucho en la comprensión de lo que el blanco “descubrió” también mucho
tiempo después (ecología, calidad de
vida, cuidado del medio ambiente, etc.). Estamos de acuerdo que la vida
indígena no fue ni una leyenda rosa ni una leyenda negra. Pero al menos en este
punto, era respetuosa de las relaciones entre la naturaleza y el hombre.
La
diferencia semántica, simbólica, religiosa, trascendental y práctica entre
“uso” de la tierra y “propiedad” de la tierra nunca se volvió a recuperar.
Cada una de las actuales Comunidades del Pueblo
Mapuche tiene características que le son propias, dadas su forma de
constitución, su relación con el Estado y con las distintas organizaciones
indígenas que forman el marco estructural donde ellas pueden desenvolverse.
Uno de los principales problemas que se enfrentan
casi a final de siglo es el de sus relaciones con el Estado Provincial. Si bien
hay dos posiciones extremas, integracionismo o autonomismo se pretende avanzar
simultáneamente en demandas puntuales y, recientemente, en la construcción de
una ideología en bloque (concepto de Pueblo Indígena que alude a sus
reivindicaciones: "Porque somos Pueblo Mapuche", "Porque somos
Pueblo Indígena").
El asunto del delito, contravenciones y faltas está
siendo puesto en la discusión de la arena pública, a medida que aumenta el número
de pobladores en las Comunidades, la pérdida de capacidad productiva de las
tierras y la búsqueda de salidas que permitan mejorar su calidad de vida. Esto
va creciendo porque no se solucionan cuestiones jurídicas pendientes (falta de
títulos de propiedad de las tierras).
Los "malos comportamientos traen malos
ejemplos" y eso debería poder ser subsanado de acuerdo a los reglamentos
internos por los que se rige cada Comunidad. La autoridad del cacique ya no
parece ser la de antes, la simbología que rodeaba a una jefatura hereditaria no
está siendo respetada en estos tiempos por los más jóvenes, criados ya en un
ambiente de intenso contacto cultural. Las comunidades indígenas no son
cerradas ni autosuficientes y tampoco viven en una burbuja de aislamiento que
las mantiene incólumes en el tiempo y la historia. Con la imposición de
diversas formas de personería jurídica, la figura de autoridad del cacique
compite con la de otras autoridades, por ejemplo el Segundo Jefe y las
Comisiones Directivas, todas ellas ahora electivas, forma absolutamente ajena a
su cosmovisión.
El Consejo de Ancianos fue una
figura importante en la organización institucional del Pueblo Mapuche.
Pocos dicen recordar su actuación, y
creemos que hace sesenta años todavía funcionaba en algunas comunidades pero ya
era ejercida por una sola persona.
Era una especie de consejo
consultivo, conformado por personas mayores a las que se le tenía especial
respeto y gozaban de mucho prestigio en sus comunidades. No eran necesariamente
ancianas, pero se las consideraba sabias.
En el derecho consuetudinario, o sea las formas acostumbradas que se
tenía para resolver conflictos la decisión final estaba en manos del cacique,
pero por lo general hacía una consulta con el Consejo de Ancianos y previamente,
con las partes involucradas, ya se tratara de personas y familias.
El derecho consuetudinario era de
composición más que de castigo.
Se trataba de conciliar a las partes
y restituir el daño producido.
Sin embargo, en delitos graves podía
ser bastante violento.
El peor castigo era el desalojo.
Esto en cuanto a la
historia. (Bengoa 1985, Coña 1973)
En la actualidad, desde la formación
del Estado argentino, las comunidades
indígenas han acudido por lo general a la justicia blanca. Desde que vinieron
los jueces letrados, los conflictos los resolvieron siempre los blancos. Sin
embargo, da la sensación de que el derecho consuetudinario no se ha perdido del
todo y se practica en ausencia del blanco, como también, a modo de ejemplo, la
medicina tradicional (que desde 1994 ya no puede ser más perseguida como
“ejercicio ilegal de la medicina”).
Desde la reforma de la Constitución
Argentina de 1994, artículo 75 inciso 17 ha cambiado drásticamente la forma
jurídica de los pueblos indígenas. Hay un reconocimiento constitucional de su
pre-existencia y de su forma de vida y formas de encarar las cosas de esa vida.
Cuando se plantea la
necesidad del reconocimiento del derecho indígena o derecho consuetudinario no se trata de creer que son
normas antagónicas.
La estrategia de estas comunidades como de tantas
otras en América Latina ha sido la de ocultar el ejercicio real y concreto de
la propia administración de la
justicia. Sin embargo, ella permanece
podría permanecer vigente, según creemos en distintos grados y calidades.
Este reconocimiento trae aparejado dos problemas:
1.
Su vigencia dentro de
los límites de la comunidad.
2.
Su relación con el
sistema de justicia estatal.
Dado que la situación de encubrimiento forzado de una práctica tradicional lleva a que se
desvirtúe o que tenga efectos secundarios no deseados, sería necesario
enfatizar la constitucionalidad de tales prácticas dentro de los límites de las
comunidades. Haciendo especial énfasis en el
refuerzo de las instituciones internas propias de las comunidades. Un
reglamento, o como se quiera llamar, que sea
independiente del obligatorio
exigido actualmente por la figura de la personería jurídica. Se sabe que en
algunas comunidades este reglamento interno fue redactado por personas ajenas a
la comunidad en cumplimiento de los mandatos requeridos por tal figura jurídica
estatal de organización social.
En cualquier comunidad hay robos de animales, cortes
de alambradas, mala convivencia vecinal, alcoholismo con todos las
consecuencias sociales que se desencadenan, y delitos contra la vida, entre
otros problemas que han sido enumerados.
Se hacen denuncias cuando ya han fracasado todos las
formas internas de resolución de conflictos, y una vez hecha esa denuncia el problema
queda fuera del alcance comunitario. Cuando esto sucede, se ponen casi siempre
en funcionamiento el conjunto de estereotipos y prejuicios que rodean el
concepto de "indígena" cuando éste se pone en práctica en las
instituciones estatales. De tal forma, que la misma idea de
"indígena" desde el sistema judicial provoca un sentido social de
minoridad y tutelaje que puede desembocar en una importante distorsión de la
función que debe cumplir esta institución.
Pero no olvidemos ni por un instante la presencia de
distintos lenguajes narrativos. Los conflictos, que nosotros llamaríamos
"ideológicos" sin tener necesidad de definir con precisión esa
palabra, se continúan planteando en términos escatológicos, brujeriles, de
lucha agónica entre el bien y el mal. Esto es, en términos de fuerzas creadoras
y destructivas con las consecuencias sociales y de convivencia que
acarrean. Sobredeterminados por estas
fuerzas, en las que aún pueden acusarse factores históricos que siguen
desembolsando sus paquetes de consecuencias a-culturizadoras, parece que poco
tiene una solución que estrictamente esté en sus manos.
Esto tendrá sus consecuencias en cualquier
comunicación intercultural, lisa y llanamente, de negociación de intereses en
conflictos puestos en diversidad de términos.
En
términos generales las comunidades Mapuche tienen todavía problemas en los
rubros de salud, vivienda, trabajo, educación y propiedad de la tierra. Tampoco
se comprenden sus tradiciones y con frecuencia se ven envueltos en procesos
judiciales penales que no toman en cuenta el contexto donde se produce la
ofensa.
-
Falta de información y dificultades de acceso a la
información cuando se la requiere;
-
Desconocimiento de los procedimientos del Estado (“vinieron los mercachifles y como la gente
se emborracha mucho cada vez que vienen, entonces me metí en una pelea con
ellos y entonces hice la denuncia a la Dirección de Fauna, y ahí me contestaron
que no soy nadie para poner una denuncia”)
-
Déficit en la atención de la salud, vivienda,
educación y trabajo;
-
Migraciones, que pueden ser definitivas,
estacionales, intermitentes, completas o incompletas, impulsados por otro
proyecto de vida o por (auto) expulsión lisa y llana debido a la escasez de
tierras y el creciente empobrecimiento productivo de las tierras.
-
Vulnerabilidad al alcoholismo, enfermedades
infecto-contagiosas, inmunodepresivas, desnutrición, construcción conflictiva
de identidades;
-
Diversidad de sentidos de conceptos aparentemente
compartidos: delito, culpa, castigo, condena justa, reparación moral,
corrección o incorrección de una conducta, norma social;
-
Educación:
socialización secundaria con los códigos del sistema educativo formal de
las generaciones más jóvenes que genera incomprensión intergeneracional, cuando
los adultos no han participado de la escolarización; conflictividad entre los
sistemas de conocimiento que se manejan;
-
Dificultades de su representatividad en los foros
y en las acciones públicas;
-
Imposibilidad de ejercer una ciudadanía plena, en
cuanto al ejercicio de derechos y deberes constitucionalmente reconocidos;
-
Invisibilidad en los espacios públicos de toma de
decisiones;
-
Desinterés del poblador indígena por ejercer
opinión en la arena pública donde se resuelven algunos problemas de carácter general.
Respecto de la relación con el Estado se necesita:
-
apertura de instancias de diálogo entre
autoridades de las comunidades y
organizaciones indígenas y autoridades provinciales.
-
Acuerdos y reconocimiento en la práctica
institucional de esos acuerdos y formas de control de la ejecución no
arbitraria de esos acuerdos.
-
Incentivar los procesos de mediación entre
distintos estilos culturales. Metafóricamente se habla de trazar un “puente
intercultural” que pueda servir para marcar los límites de uno y otro derecho.
Hay obstáculos cognoscitivos (desconfianza a las categorías del otro),
operativos (cada uno se queda en el lugar geopolítico que le tocó), políticos
(minorías para el voto), ideológicos (hay quienes piensan que todavía se trata
de “una guerra” y quienes piensan que se trata de una etapa que se superará
utilizando los mecanismos “civilizatorios” apropiados).
-
Eliminación gradual del clientelismo político,
históricamente imperante con las comunidades Mapuche.
Por Acuerdo no. 8/1999 en la ciudad
de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre a los doce días del mes de
marzo de mil novecientos noventa y nueve se reúne en Acuerdo el Tribunal
Superior de Justicia.
Va a dictar sentencia en los autos
caratulados “Puel, Raúl/s Daño”.
El juez de primera instancia lo
había hallado penalmente responsable del delito de daño, imponiéndole la pena
de un mes de prisión en forma condicional.
La defensora oficial interpone
recurso de casación, que alto Tribunal admite.
Aunque se sostiene, al contrario que
la defensora oficial, que la conducta del imputado es delictiva – había roto
unas estacas debido a que se iniciaron obras de marcación y que Puel tiene un canal de agua que ha hecho con su propio trabajo y que sin su permiso querían entubar el agua y alambrar para que
los animales no causen daños, por lo que debería alejarse del lugar porque en
esas condiciones ya no podría subsistir. La defensora dice que la comisión de
fomento logra sus fines ilegítimamente sin obtener el permiso mediante la
negociación con quien corresponda. Han entrado en las tierras de la comunidad
Puel y en el lugar en donde vive el imputado y su familia, avasallando sus
derechos.
Sin embargo, a pesar de confirmar la
ilicitud de la conducta del imputado, se admite que hay causas de justificación
por lo que se propone la absolución.
El Juez de instrucción dice que
“Puel se siente propietario (...) de los lotes 38 y 39”. De esta frase se desprende el fundamento de
la casación.
Se reconoce, por primera vez y en un
fallo que no hay duda es histórico, el artículo 75 inciso 17 de la Constitución
Nacional, relativo al reconocimiento de la preexistencia étnica de los pueblos
originarios.
“Si se está de acuerdo con lo
anterior, no podrá dudarse que, como cumplimiento de aquellas mandas
Constitucionales, ciertas conductas desplegadas en el ámbito de determinados grupos étnicos deben ser analizadas en
función de la significación que las mismas adquieren dentro de su atmósfera
cultural” (cursiva original).
Se admite sin reticencia el
principio de pluralidad cultural, que es a todas luces un logro que tardó en
concretarse. Aceptando, como ya lo dice el Juez de Instrucción, que este
problema puntual es parte de un reclamo centenario del Pueblo Mapuche por la posesión
de las tierras que tradicionalmente vienen ocupando.
El problema empieza cuando se dice
que Puel “se siente propietario” de los terrenos. Allí el análisis deja de
cursar por una línea de razonamiento innovadora volviendo a caer en viejos
vicios, como por ejemplo el pretender que estas poblaciones indígenas están
indefectiblemente sometidas a una suerte de falsa conciencia, que se asimila al
concepto de “creencia”. Esta última
analogía, falsa por cierto, es un vicio conceptual generado por la Antropología
y que ha migrado a la opinión pública y a otras disciplinas. Lamentablemente,
la innovación teórica que hemos presentado aún no ha tenido la repercusión
necesaria como para remover este defecto.
Si bien es verdad, que quienes
colocaron las estacas tenían el permiso del cacique, Vicente Puel, no se puede
ignorar la dinámica interna de las comunidades indígenas hoy en día.
Acaso no cabría pensar o tomar en
cuenta como elemento fáctico que en “la comunidad’ podría haber disidencias?
Que la autoridad del cacique ya no es
tan representativa? Que, en general,
los sistemas de representatividad están socavados también por el clientelismo
político? Acaso no sabemos que en casi
todas las comunidades existen problemas con
relación al concepto de “propiedad de la tierra”, a veces mezclándose
los sentidos que provienen de la cosmovisión original y los que han derivado de
una larga convivencia con el blanco? Acaso no puede haber intereses
sectoriales?
Y si nos detenemos un poco en la
historia, acaso no veremos que el concepto comunitario de la tierra no tiene
mucho que ver con el que nosotros pretendemos darle desde el presente?
(Friedman 1992)
El Tribunal Superior de Justicia da
por sentado una justificación putativa, entendiendo por ello una conducta
desajustada, “debido a una estructuración errónea del campo físico en su campo
conductual”. Así, el agente da a una situación jurídica determinada una
extensión que en realidad no tiene”.
A partir de allí se da la solución
al caso.
Si bien, en rigor, tales tierras pertenecen
a la comunidad, Puel consideró que se necesitaba de su autorización ejerciendo,
entonces un legítimo derecho, por supuesto con base a un error. Y ahí está
justamente, a nuestro criterio, la base del error de la sentencia.
Continúa diciendo dicha sentencia
que ese error no es imputable por las particularidades culturales a las que se
aludiera.
Ha sido una constante histórica, que
cuando en un juicio civil o penal está involucrado un miembro de una comunidad
indígena, la “disculpa”, si la hay, venga
por el lado de la inimputabilidad o de la no imputabilidad en sentido extenso.
Se ha hecho abuso de una analogía frecuente y sin base fáctica entre la
mentalidad de un niño y la mentalidad de un indígena. Esta minusvalía y
tutelaje han sido duramente criticados
(García Vitor 1994, Zaffaroni 1989 entre otros muchos), por lo que hoy en día
ya no se emiten juicios de inimputabilidad basados en estas premisas.
Sin embargo, esta estrategia ha sido
reemplazada por la teoría del error. Se equivocó, no conocía, entendió mal, no
puede comprender a pesar de que se le explique, tienen sus propias ideas y
rechazan las ideas de afuera son pensamientos comunes que pasan por entre las
líneas de esta sentencia como de otras muchas.
A nuestro juicio y desde un punto de
vista estrictamente antropológico, Puel ejercía un derecho que lo asiste como
ciudadano argentino para quejarse por
la falta de autorización pues las mejores que había hecho en su terreno le
pertenecían; en otras palabras, y sin dar mucha vuelta, eran de su propiedad.
El título puede ser comunitario y así lo es, pero no lo es la forma en que
cotidianamente se desarrolla el trabajo productivo y la sociabilidad
comunitaria. No es cierto que todo sea de todos. De lo contrario, sería un caos
que impediría la sobrevivencia. Las maneras en que escasamente pueden
sobrevivir tienen que echar mano de lo que nosotros llamaríamos “propiedad
privada”, aunque para ellos no lo sea
en sentido estricto. De hecho, la
herencia de la tierra es por línea masculina (patrilineal) y a cada hijo le
corresponde una determinada parcela de tierra. Si fuera estrictamente comunitaria, nadie podría
heredar nada.
Puel no actuó bajo una creencia
errónea, con una causa de justificación putativa. Al contrario, actuó con base
a la costumbre que ha sido remozada a la luz de las condiciones actuales.
Por ende, si la justicia oficial
hubiera considerado que era una conducta ilícita, debió haber sido condenado. Y
debió haber sido absuelto si se hubiera considerado que actuó en legítima
defensa tal como lo indica el Código Penal pero sin con argumentos que lo dejan
en desigualdad de condiciones –de reclamar, de peticionar, de razonar, de hacer
valer derechos, de proclamar su concepción de propiedad. De esta forma, a pesar
de la absolución, hubiera resultado más digno sopesar las condiciones de
aislamiento geopolítico que antes indicábamos para argumentar sobre la licitud
o ilicitud de su conducta.
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Beatriz
Kalinsky beka@cotelco.com.ar
ALERTANET EN DERECHO Y SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY
[1] Antropóloga. Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de
Buenos Aires. Investigadora adjunta del Consejo Nacional de Investigaciones
Científicas y Técnicas-CONICET
[2]
Aunque este término no aparece en el artículo constitucional argentino a
diferencia de otros como, por ejemplo, el de Bolivia.
[3] Miguel
Gallardo, hijo de Celestino Gallardo, comunicación personal. Junín de los
Andes, Provincia del Neuquén, diciembre
de 1998