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ALERTANET
EN DERECHO Y SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY |
FORUM II:
PROPUESTAS DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL y JURISPRUDENCIA:
DERECHO INDIGENA Y DERECHOS HUMANOS/
Forum II: Indigenous law and human rights
Reseña: El autor plantea que ante posibles conflictos entre
derecho penal y ciertas prácticas culturales o aplicación del derecho indígena,
se puede utilizar la fórmula del error de comprensión culturalmente
condicionado previsto en el art. 15 del Código Penal del Perú. El autor analiza
el alcance y significado de este artículo y su aplicación en la jurisprudencia.
Anota que en casos de homicidio los jueces no aplican dicha figura para eximir
la pena aunque correspondiese, sino sólo para atenuar.
Nota: Artículo enviado por su autor para su difusión y debate
en ALERTANET. Todos los derechos de autor pertenecen al mismo. Para cualquier publicación
comunicarse directamente con él: Luis Francia Sánchez lfrancia@ombudsman.gob.pe
LINEAMIENTOS INTERPRETAR LA
LEGISLACIONA PERUANA
(Versión preliminar)
Ponencia en el Foro Internacional de Jurisdicción
Especial y Derecho Consuetudinario- Justicia Comunal. Taller sobre Derecho
Penal y Multiculturalidad.
Lima: Defensoría del Pueblo, CEAS, CAAAP y
ALERTANET. 13 de marzo 2001.
Luis Francia Sánchez[i] lfrancia@ombudsman.gob.pe
Es necesario realizar una diferencia entre dos
supuestos, en los que el sistema penal puede actuar frente a la actuación
regular de las Comunidades Nativas y Campesinas.
·
El desconocimiento de
la Pluralidad Jurídica.- Lo que hasta la Constitución de 1993, originaba la
ilegalidad de las soluciones a las que se llegaban las autoridades de dichas
Comunidades, quienes eran procesadas penalmente por usurpación de funciones.
·
La criminalización de
prácticas culturales.
El Derecho Penal, se afirma,
sanciona las conductas que afecten los bienes jurídicos considerados lo
suficiente importantes para la sociedad[ii] de acuerdo al pensamiento occidental.
Esta planteamiento no tendría mayores problemas si
se aplicase en una sociedad homogénea, en donde toda la población estuviese de
acuerdo sobre los bienes jurídicos protegidos. Pero en países con una
Pluralidad Cultural y Jurídica, se presenta el problema que el Derecho al
proteger determinados bienes jurídicos origina la penalización de conductas
realizadas por personas con una cultura diferente. Criminalizándose a una
persona por el hecho de vivir de acuerdo a sus prácticas culturales, las características del autor o su cultura, una forma de derecho penal de autor, posibilidad que
el desarrollo dogmático penal rechaza.
En estos casos la finalidad
de resocializar al individuo es imposible debido a que: se ha demostrado que la
cárcel no resocializa ni reeduca sino todo lo contrario. De otro lado no se
puede hablar de resocializar a personas con patrones culturales diferentes a
los del Derecho Oficial, si han realizado determinados actos lo han hecho por
estar de acuerdo a su cultura, la resocialización esconde un objetivo real que
significa un etnocidio.
1. TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL DEL INDÍGENA
Se
han planteado, desde el derecho penal se han planteado diversas alternativas
para el tratamiento del indígena como sujeto de derecho penal y su juzgamiento
cuando desarrolla una conducta tipificada como delito, en tanto este comportamiento
haya sido realizado en razón a su condicionamiento cultural.
a. Desconocimiento de la
diversidad cultural.- El derecho penal no toma
en cuenta la diversidad cultural. Es el caso de la mayoría de códigos penales
de la región andina.
b. Forma especial de
atenuación.- Como en el caso boliviano, que atenúa la
pena del indígena en tanto se demuestre que este se encontraba en una situación
que le impedía conocer la norma penal.
c. Tratamiento como causal
de inimputabilidad.- La imputabilidad, o
capacidad de culpabilidad, está constituida por las facultades síquicas y/o
físicas que requiere el individuo para poder ser motivado por la ley penal,
capacidad que puede hallarse disminuida (imputabilidad relativa) o no existir
(inimputabilidad), por su diversos supuestos:
·
Cuando el individuo no tiene la madurez
suficiente: minoría de edad
·
Cuando el individuo sufre de alteraciones
síquicas: enfermedad mental, idiotez, grave alteración de la conciencia, etc.
Se critica esta opción por el hecho de que el indígena que realiza un
delito motivado por sus patrones culturales, no es una persona inmadura, ni
sufre de alteraciones síquicas. El tratamiento de los indígenas como imputables
relativos o inimputables fue asumido por el Código Penal Peruano de 1924,
catalogándolos «salvajes» e «indígenas semicivilizados o degradados por la
servidumbre y el alcoholismo», estableciéndose medidas de seguridad de acuerdo
a su «desarrollo mental», «grado de cultura» y «costumbres».
d. Error de comprensión
culturalmente condicionado.- Ubica el análisis del
problema a nivel de la culpabilidad, definiendo a través de un desarrollo
dogmático penal una nueva forma de error, el «error de comprensión
culturalmente condicionado».
Se entiende que la persona que realiza un
delito condicionado por su cultura no se encuentra en capacidad de interiorizar
la norma penal (incluso en el caso de conocerla), por lo cual su actuación se
asemejará a una figura de error. La consecuencia en este caso, debería ser que
se le exima o atenúe la pena. Esta es la fórmula recogida por el Código Penal
Peruano de 1991.
2.1 Criminalización de la Pluralidad Jurídica
Debe considerarse al
respecto la vigencia, con la Constitución de 1993, de dos normas. El artículo 2, que en su inciso 19 indica
que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural, debiendo el
Estado reconocer y proteger la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
El artículo 149º que indica
que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de
las Rondas Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de
su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que
no violen los derechos de las personas.
En tal sentido, al estar permitida la administración de justicia, no es
posible ya el juzgar a las Autoridades Comunales que aplicando el Derecho
Consuetudinario, administren justicia
2.2
Criminalización de prácticas
culturales. Al respecto debe de
hacerse una diferencia clara.
2.2.1 Las conductas cometidas al interior de las
Comunidades.- Que deberían de ser
Juzgadas por las autoridades de las Comunidades, en aplicación del artículo 149
de la Constitución. No siendo competentes los Juzgados Penales para ello.
2.2.2 Las conductas cometidas al exterior de las
Comunidades.- O las cometidas al
interior de la Comunidad pero que no son juzgadas por ellas
En este caso es de aplicación
el artículo 15 del Código Penal, debiendo acreditarse en el proceso que: la
práctica cultural es aceptada al interior de la Comunidad, para lo cual se
requiere de un Peritaje antropológico.
Por lo tanto, no toda
conducta de un indígena al exterior de la comunidad necesariamente implica la
aplicación de este artículo.
Así, se deja de tratar a
estas personas como inimputables (similar a los menores de edad y enfermos
mentales), para tratarlos a nivel de la culpabilidad, como personas que no
pueden ser penadas por no poder comprender el carácter ilícito de su conducta
debido al condicionamiento cultural[iii].
3. FUNDAMENTOS
DEL LLAMADO ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURALMENTE CONDICIONADO
De acuerdo a la doctrina penal, la persona considerada culpable de un
delito debe tener la posibilidad efectiva de conocer la norma, y comprenderla
y con ello comprender la antijuridicidad de su conducta.
Se entiende por comprensión el proceso mental que se inicia con el
conocimiento y finaliza con la internalización o introyección de la norma;
comprensión es, de esta manera, conocimiento e internalización.
En el error de prohibición
el individuo no conoce o conoce defectuosamente la norma, lo que al final lo
lleva a la no comprensión de su conducta.
Pero hay casos en que el individuo conoce la prohibición de la norma,
pero al cual el derecho penal no puede exigir una efectiva comprensión; en
estos casos nos hallamos ante un error de comprensión.
Al respecto ha de diferenciarse:
3.1 La
conciencia disidente (conciencia errada o
autoría por conciencia).- En la cual la dificultad para la comprensión
se debe a que el individuo siente su obrar como resultado de un patrón general
de valores distintos a los del derecho penal oficial.
Pero,
si aceptásemos que el derecho penal pueda quedar en manos de la conciencia
individual, se corre el riesgo de que cualquier persona pueda alegar que actuó
bajo un error de comprensión porque sus valores son distintos a los del derecho
penal oficial; de ahí la importancia de puntualizar que la conciencia
disidente se da cuando el sujeto «experimenta como un deber de conciencia de
cometer el injusto», es decir, que sus valores le exigen no obedecer la norma
penal.
No
podemos comparar a quien experimenta esta exigencia de desobediencia con aquel
que asume normalmente los valores del derecho penal oficial. Zaffaroni señala
que el que actúa por conciencia disidente «realiza un esfuerzo mayor para
evitarlo (la comisión del injusto penal) que el correspondiente a quien comete
el injusto sin experimentar esa vivencia».
La
consecuencia en este caso es la disminución de la culpabilidad. En ningún caso
se elimina la culpabilidad.
Si
la conciencia disidente sólo atenúa la culpabilidad, hay que preguntarse si
existe algún caso que excluya la culpabildad. La respuesta es afirmativa y en
este caso hablaremos de una dificultad de comprensión tan grande que imposibilita
la comprensión: es el caso del error de comprensión culturalmente condicionado.
3.2 Error
de comprensión culturalmente condicionado.- Si
la conciencia disidente origina una dificultad en la comprensión por la
existencia de un patrón general de valores distintos a los del derecho penal
oficial, en el error de comprensión culturalmente condicionado la dificultad se
debe a que «el individuo se ha desarrollado en una cultura distinta a la
nuestra y ha internalizado desde niño las pautas de conducta de esa cultura».
Por esta razón no puede internalizar, no puede comprender la antijuridicidad de
su conducta aun cuando conozca la norma.
En todo caso no le es exigible dicha internalización.
El
derecho penal no puede ni debe penar a un habitante con patrones culturales
distintos a los del derecho penal oficial.
Así, la exigibilidad de comprensión no puede ser idéntica para aquellos
individuos que asumen los patrones y valores del derecho penal oficial y los
que se han desarrollado con patrones y valores culturales distintos. En este caso la consecuencia es similar al
error inevitable de prohibición que elimina la culpabilidad.
4. ALCANCE DEL ARTÍCULO 15 DEL CÓDIGO PENAL
DE 1991
Primera interpretación
Que surge de la exposición de motivos del CP. Según ésta el artículo 15
contendría solamente la figura del error de comprensión culturalmente
condicionado. Este error podría ser graduado de tal manera que cuando la
posibilidad de comprensión se halle imposibilitada se eximirá de pena y cuando
solamente se encuentre disminuida se atenuará la pena.
Criticas a esta interpretación pueden realizarse, afirmando que:
·
Va contra de la doctrina asumida, que señala
que ante un ECC la pena se excluye al no haber culpabilidad por ser este error
siempre un supuesto de error invencible.
·
Concebir situaciones intermedias entre
individuos que se hallan en una imposibilidad de comprensión y aquellos que no
tienen dificultad alguna para la comprensión, tendríamos la gran dificultad
de que es imposible medir de forma cuantitativa los grados de aculturación;
es imposible establecer una escala de aculturación, no hay forma de medir el
abandono de los patrones culturales autóctonos y la asunción de patrones
culturales ajenos. Además, el proceso de aculturación no es parejo en todos
los campos de la personalidad; se puede asumir patrones culturales en algún
campo de la personalidad mientras que en otros puede no haber cambio alguno;
esto hace imposible crear formas claras de medir la aculturación.
·
Afirmar la posibilidad de graduar la
aculturación implica revivir la clasificación de hombres y sociedades en
salvajes, semicivilizados y civilizados. El modelo unilineal de desarrollo
y una propuesta política asimilacionista y etnocida. Código Penal 1924.
Segunda interpretación
El articulo 15 contiene tanto la figura del error de comprensión
culturalmente condicionado, como la conciencia disidente. En el primer caso se
excluye la culpabilidad y toda sanción penal; en el segundo se disminuye la
culpabilidad y la sanción penal.
Cuando el artículo 15 señala que quien por sus costumbres comete un
hecho delictuoso, sin poder comprender totalmente que dicho acto es un delito,
cuando su capacidad de comprensión se halla solamente disminuida, estaremos
ante el supuesto de la conciencia disidente y de acuerdo al mismo articulo 15
solamente se atenuará la culpabilidad y la sanción penal. Cuando el articulo señala que quien por su
cultura no puede comprender el carácter delictuoso de su acto, estaremos ante
el supuesto del error de comprensión culturalmente condicionado; en este caso
se eliminará la culpabilidad y la sanción penal.
Los términos «costumbre» y «cultura» señalan la diferencia a tomar en
cuenta para determinar si nos encontramos ante un caso de conciencia disidente
o de error de comprensión culturalmente condicionado. El término cultura señala que el individuo se ha desarrollado con
patrones culturales distintos a los del derecho penal oficial y por ello está
imposibilitado para la comprensión de la norma penal.
Cuando se menciona a la costumbre se señala a un conjunto de patrones y
valores que tiene el individuo, los que originan una exigencia de no obediencia
a la norma penal. En este caso sólo hay una disminución en la capacidad de
comprensión.
Hay que tener cuidado para diferenciar ambos supuestos; como línea de
interpretación hay que tener en cuenta que el derecho penal oficial no tiene
razón para penar a individuos con patrones culturales distintos.
Durante 3 años se han
recopilado, en el trabajo con la Academia de la Magistratura, un total de 12
sentencias en los cuales se aplica el artículo 15 del CP. De ellas, 1 era del Distrito Judicial de
Abancay, 9 de Loreto, 1 de Lambayeque y 1 de Amazonas. En cuanto a los delitos: Violación de menor
(7) homicidio/asesinato (3), corrupción de funcionarios (1) y ejercicio Ilegal
de la medicina (1).
Haciendo una revisión de las
mismas, se pueden señalar algunas apreciaciones:
5.2 Uso de terminos o categorías despectivas o de discriminación
cultural – Etnocentrismo. - A pesar de hacer uso del art, 15 e intentar entender la figura, es claro
que no existe una formación completa que les permita valorar de manera adecuada
la diversidad cultural.
Por ejemplo se
continua utilizando las categorías de civilizado e incivilizado, siendo
reiteradas las sentencias que señalan la pertenencia de las personas a “pueblos
ya civilizados” en oposición a los pueblos indígenas, presuponiendo que éstos
serían pueblos “todavía” no civilizados o incivilizados. Esta concepción
se enmarca en un esquema evolutivo.
5.3 No
utilización de pericias antropológicas.- Sólo un caso hace mención
al uso de una pericia. Ello lleva a
entender que el Juez esta realizando valoraciones para las cuales no se
encuentra necesariamente capacitado, a pesar de que tenga una voluntad de
realizar un uso adecuado de la figura.
5.4 Límite de los derechos humanos –
Penalización obligatoria de los casos de homicidio.- La totalidad de casos en los que se afecta la vida
de una persona, que son por dar muerte al brujo de la comunidad, el argumento
que incide en la sola atenuación es que el valor del derecho a la vida ha de
ser conocido por todo ciudadano, incluso en las comunidades ello debe ser
impuesto.
5.5 Vocación de integración.- Muchas de las sentencias indirectamente señalan la idea de integrar a los
indígenas. Ello viola el citado
artículo 2 inciso 19 de la Constitución.
5.6 Intervención en casos que pudieron ser
resueltos por las Comunidades.- Algunas sentencias
señalan que se atenúa la pena por que
la víctima no es de la Comunidad. Ello puede ser discutible
Pero lo claro es que
si se trata de un caso que se encuentra al interior de la Comunidad e implica
sólo a sus integrantes, debería ser resuelto por la Comunidad. Artículo 149 de
la Constitución.
5.7 Utilización sólo de la atenuación de la
pena.- Todas las sentencias optan por la atenuación
de la pena. No queda claro como se
realiza la graduación de la aculturación.
De otro lado, es claro que esta interpretación puede ser contraria al
artículo 15 del Código Penal
5.8. Posibilidad
de utilizar para impugnar una detención preventiva
·
Para la prognosis
de pena
·
Utilización del
principio de priorizar medidas alternativas a la cárcel.
[i] Comisionado de la Defensoría del Pueblo
[ii] La discusión acerca de la protección de
los bienes jurídicos por parte del derecho penal aún no se tiene por terminada,
se cuestiona en muchos casos la razón de que algunos bienes jurídicos sean
protegidos o no penalmente.
[iii] Respecto al tratamiento de los artículos
44 y 45 del Código Penal de 1924, se puede consultar: BALLON: 1989, FRANCIA:
1992 y HURTADO: 1979. Sobre el
tratamiento del artículo 15 del Código Penal de 1991, puede revisarse: FRANCIA:
1992, y VILLAVICENCIO: 1988.
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