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EN DERECHO Y SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY |
FORUM II: PROPUESTAS DE
DESARROLLO CONSTITUCIONAL y JURISPRUDENCIA:
DERECHO INDIGENA Y DERECHOS HUMANOS/
Forum II: Indigenous law and human rights
Colombian Indigenous Jurisdiction and Human Rights Reseña hecha por el autor: El presente trabajo analiza la jurisprudencia de la Corte constitucional colombiana
en relación con los límites a la jurisdicción indígena. Límites que, tanto en la Constitución colombiana como en el propio Convenio 169 de la OIT, vienen enmarcados por el respeto de los derechos humanos. Los problemas se plantean, fundamentalmente, en el ámbito penal, puesto que determinadas sanciones (fuete, cepo, extrañamiento) y procedimientos indígenas podrían violar los derechos humanos. Surge, de este modo, el eterno debate sobre la universalidad de los derechos humanos, tachados tantas veces de occidentales. Es, en suma, o pretende ser este artículo una reflexión sobre esta polémica. Debate: Cabe tener en cuenta en este debate el artículo de Esther Sánchez, perita de la Corte Constitucional colombiana,
quien sustenta -desde la antropología- el concepto de interpretación intercultural de los derechos humanos.Nota: el presente documento ha sido enviado por su autor para el debate en ALERTANET. La Responsabilidad por los contenidos y
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LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA
DE
COLOMBIA Y LOS DERECHOS HUMANOS*
I.
Introducción: La Constitución Colombiana de 1991 y el Multiculturalismo
II. El
reconocimiento de la Jurisdicción Especial de los Pueblos Indígenas en
la Constitución Colombiana de 1991
III. Los
Derechos Humanos desde la perspectiva indígena
IV. La Corte
Constitucional y la Jurisdicción Especial Indígena.
IV.I. El indígena ante el régimen penal:
competencia para su juzgamiento
IV.II. La regla de la maximización de la
autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de
las restricciones.
IV.III. Las sanciones indígenas y
la prohibición de las torturas,
tratos Inhumanos o degradantes.
A. El Cepo
A.1. Caracteres generales.
A.2. La Corte Constitucional y el cepo.
B.
El Fuete.
B.1. Caracteres generales
B.2. La Corte Constitucional y el fuete
C.
La sanción
del Extrañamiento y la prohibición del destierro.
C.1. Caracteres generales
C.2. La Corte Constitucional y el
extrañamiento.
D.
El Debido
Proceso.
D.1. Caracteres generales.
D.2. La Corte Constitucional y el
principio de legalidad del procedimiento.
D.3. La Corte Constitucional y el
derecho de defensa y a la asistencia de un abogado.
D.4. La Corte Constitucional y la
legalidad del delito y de la pena.
V. A modo de
conclusión
* Esta obra obtuvo en febrero de 1999 el
primer premio a los mejores trabajos de investigación jurídica de 1998, que
anualmente concede la Facultad de Derecho de la Universitat de València.
VI.
Bibliografía.
I.
INTRODUCCIÓN: LACONSTITUCIÓN COLOMBIANA DE 1991 Y EL MULTICULTURALISMO.
El
pasado mes de julio estuve participando en el curso de especialización en
Derechos Humanos que organiza anualmente el Instituto Internacional de Derechos
Humanos de Estrasburgo (Francia), curso dedicado este año a la Declaración
Universal de los Derechos Humanos con motivo de su 50 aniversario. En el mismo
se abordó, como no podía ser de otro modo, el eterno debate sobre la
universalidad de los derechos humanos. Profesores como el argentino Fabian Omar Salvioli no dudaron en
afirmar la universalidad de la Declaración de Derechos,
considerando que no se puede pretender
un determinado relativismo cultural ante determinadas prácticas que son sin
duda aberrantes y que atentan contra la dignidad de la persona, citándose como
ejemplo extremo la ablación. Por otro lado dicho relativismo, defendido por los
países asiáticos en aras de una armonía social y un crecimiento económico que
resultarían incompatibles, según ellos, con los derechos civiles y políticos,
con los derechos individuales tachados de occidentales, ha perdido peso a raíz
de la actual crisis asiática. Esta pretendida exclusión de las libertades y los
derechos individuales no era sino la excusa para perpetuarse en el poder
ciertos gobernantes; en modo alguno afectan al crecimiento económico, más bien
al contrario. Hoy en día parece claro que los derechos humanos conforman un
sistema jurídico necesario sobre el que deben cimentarse los derechos civiles y
políticos y también los económicos, sociales y culturales.
Sin
embargo con motivo de mi estancia en la Universidad Externado de Colombia y la
investigación llevada a cabo en relación a la jurisdicción especial indígena y
sus normas, procedimientos y, sobre todo, sanciones penales, he vuelto a
reflexionar sobre la susodicha universalidad, su compatibilidad con el
multiculturalismo, si en definitiva los
derechos humanos son un producto occidental y frente a ellos existe otra
cosmovisión por parte, en este caso, de los pueblos indígenas.
No
cabe duda del gran paso dado por Colombia con su Constitución de 1991 al
definir de manera expresa al Estado colombiano como pluralista (art. 2) y,
acorde con ello, reconocer la
diversidad étnica y cultural del país (art. 7)
(1) y, concretamente y a los efectos del
presente trabajo, la jurisdicción especial indígena (art. 246). Y es que como
indicaba ya en el año 1990 el Director del Instituto Indigenista
Interamericano, José Matos Mar, “al
contrario de lo que se podía suponer y se proponía hace medio siglo, los indios
no se han extinguido ni se han transformado para convertirse en parte de una
masa indiferenciada de trabajadores en el esquema operativo de las economías
modernas. El desarrollo desigual y dependiente del sistema ha creado
condiciones para la perpetuación de modos de vida que se refugian y fortalecen
en las prácticas de una cultura propia contemporánea, pero diferente a la
cultura dominante. Procesos de revitalización
étnica y reasunción de identidades,
asociados al mercado interno y a los efectos de la crisis, explican esta
situación” (2).
.
Como
bien señala Carlos César Perafán (3), una
de las diferencias entre la anterior
Constitución colombiana de 1886 y la actual “estriba en que la primera
basaba su estructura en el principio de la igualdad de todos los connacionales
ante la Ley, igualdad entendida como de pleno derecho y de inmediata
aplicación” (una igualdad procedimental); en cambio la Constitución actual “no
parte de una preexistencia de ésta (igualdad) en la realidad, sino del
reconocimiento a la diferencia [...]. Una diferencia basada [...] en la
concepción más realista de que la nación es la sumatoria de sujetos que se
adscriben a grupos étnicos diferenciados que practican culturas diferentes”.
Este
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural nos adentra en la órbita del multiculturalismo. Por ello, pese a la
brevedad de estos escritos y a que el objeto principal de los mismos es
analizar las sentencias de la Corte Constitucional colombiana en relación a la
jurisdicción especial indígena y sus limites, representados por el respeto de
los derechos humanos, no podemos dejar de hacer una sumaria referencia a las
construcciones teóricas mas importantes que sobre la materia se han dado y se
dan.
Destaca, en primer lugar, el comunitarismo del filósofo canadiense Charles Taylor (4)
con su crítica a la tradición
liberal como homogeneizadora desde las mayorías; es decir, un liberalismo que
olvida las diferencias para conformar a todos según la identidad de las
mayorías (la igualdad procedimental a la que hemos hecho referencia). Frente a ello
apuesta por la lucha por los derechos políticos y el fortalecimiento de
identidades colectivas, el reconocimiento de la identidad de las personas, sus
diferencias, su identidad en relación a su pertenencia cultural. Un liberalismo
que se preocupa por las diferencias culturales.
En segundo lugar, debe citarse también a John Rawls (5) y a Jürgen Habermas (6) y sus tesis para conciliar las dos versiones de liberalismo.
Ambos autores, cada uno a su manera, intentan mostrarnos cómo se implican mutuamente
la autonomía personal, propia del liberalismo tradicional, y la autonomía
política del liberalismo de Taylor.
Rawls a través de
lo que denomina un “pluralismo razonable” (un reconocimiento de la diversidad
como razonable, basado en motivos que hagan considerar un bien ese pluralismo,
que es bueno que existan diversas cosmovisiones), a partir de un “consenso
entrecruzado” sobre mínimos en el espacio público. Esto sólo es posible, según
este autor, distinguiendo moral y política.
Por su parte, Habermas desarrolla la teoría comunicativa de la ética, el derecho
y la política, entablándose un diálogo multicultural y a partir de la interrelación entre las
diversas identidades lograr mínimos de integración, y todo ello gracias a una
intima relación entre autonomía privada y publica.
Por último, resaltar la aportación de Will Kymlicka (7), en cuanto cree
posible poder compaginar los derechos de las minorías con los principios
básicos de libertad individual y justicia social. Su punto de partida es que a
miembros de grupos diferentes se les otorguen derechos diferentes
II. EL RECONOCIMIENTO DE LA
JURISDICCIÓN ESPECIAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA DE
1991.
La
Constitución colombiana en su artículo 246 establece que “Las autoridades de
los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales (8) dentro de su ámbito territorial de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a Constitución y las leyes
de la República” (el subrayado es nuestro), y añade que “La ley establecerá las
formas de cooperación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial
nacional”.
Este
reconocimiento de la potestad para ejercer funciones jurisdiccionales por parte
de los pueblos indígenas en sus territorios, “de conformidad con sus normas y
procedimientos”, supone la aceptación de una realidad histórica como es la
coexistencia en Colombia de verdaderos sistemas jurídicos diversos al Régimen
general de la República. Así pues, la Constitución incorpora un pluralismo
jurídico acorde con la concepción de una Nación diversa y plural étnica y
culturalmente. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, como escribe Carlos César Perafán (9), la “norma fundamental que reconoce la existencia
de sistemas jurídicos a los cuales se les reconoce a su vez jurisdicción legal,
paralelos al llamado Sistema Judicial Nacional, [...] la circunscribe
explícitamente al caso de las comunidades indígenas, dejando por fuera los
sistemas de otros pueblos étnicos y aquellos que se consideran ilegales” (10).
De
este modo, en Colombia podemos distinguir dos órdenes normativos:
A)
El sistema jurídico nacional, dentro del cual nos encontramos por un lado con
la Constitución Política y la legislación nacional general, aplicable a los
indígenas en cuanto ciudadanos colombianos, y por otro, la Legislación Indígena
Nacional, asumida por los pueblos indígenas andinos y por aquellas comunidades
indígenas que han perdido parcialmente sus costumbres, sus sistemas de control
y de autoridades, y que están, por tanto, en un proceso de recuperación de sus
sistemas normativos propios.
B)
Sistemas jurídicos indígenas, creados alrededor de sus cosmovisiones, que
cuentan con sistemas propios de autoridad y representación, decisión, control y
regulación social. Sistemas jurídicos a
los que, como hemos visto, la Constitución les reconoce jurisdicción legal.
Por
otra parte, este articulo 246 de la Constitución se corresponde con lo preceptuado
en los articulo 8.2 y 9.1 del Convenio 169 de la OIT “Sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes” (11), que
por su importancia transcribimos literalmente a continuación:
Art.
8.2: “Dichos pueblos (indígenas) deberán tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos
que puedan surgir en la aplicación de este principio”.
Art.
9.1: “En la medida en que ello sea compatible
con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos
interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros”.
Hemos
resaltado en negrita los limites a la jurisdicción especial indígena que el
Convenio de la OIT establece y que coinciden con el artículo 246 C.P. cuando
indica que el ejercicio de dicha potestad no debe ser contraria a la
Constitución y las leyes de la República. De acuerdo con estos preceptos y con
la jurisprudencia de la propia Corte Constitucional colombiana, estos límites
vienen enmarcados por el respeto de los derechos humanos y ahí es donde van a
surgir los problemas.
Como más adelante tendremos oportunidad
de comprobar, determinadas sanciones penales de los pueblos indígenas impuestas
a miembros de sus comunidades podrían vulnerar la prohibición, recogida tanto
en tratados internacionales como en la Constitución Política, de torturas,
tratos inhumanos o degradantes, habiéndose tenido que pronunciar la Corte
Constitucional al respecto a través de la resolución de diversas acciones de
tutela (12). En menor medida, también
estudiaremos si los procedimientos de los pueblos indígenas cumplen los
requisitos de un proceso debido.
De
lo anterior se desprende, como señala el profesor Juan Andrés Sampedro Arrubla (13),
que “el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas debe reflejarse en la
posibilidad real de elegir su sistema jurídico y su desarrollo con capacidad de
decisión y control, permitiéndoles la conservación de sus sistemas jurídicos y
el desarrollo de sus leyes consuetudinarias, mientras no sean incompatibles con
sus derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales”.
III. LOS DERECHOS HUMANOS DESDE LA
PERSPECTIVA INDÍGENA.
Se
hace imprescindible analizar la visión que sobre los derechos humanos tienen
los pueblos indígenas puesto que, como se ha indicado, suponen un limite a su
jurisdicción especial.
No
cabe duda que los derechos humanos en su origen constituyen una reacción contra
los abusos del Estado (europeo) absolutista, es decir, que aparecen como
derechos y libertades frente al Estado. En este sentido, René Kuppe entiende que los derechos humanos son “primero, una
emanación o, mejor dicho una respuesta hacia el Estado totalizador moderno;
segundo, una protección que se preocupa, sobre todo, por el ser humano como
individuo”(14). Se trataría, por tanto, de
comprobar si desde esta perspectiva los
derechos humanos pueden encajar en las comunidades indígenas, por lo que se
hace imprescindible estudiar sus instituciones y su sistema de orden social.
En
estas sociedades tradicionales, de acuerdo con Kuppe (15), no encontramos un poder
institucionalizado en el sentido político o jurídico del que emanen normas
imperativas que puedan vulnerar los derechos y libertades del individuo.
Naturalmente, cuentan un sistema de autoridad política como pueden ser, en el
caso del pueblo Paez, los Cabildos, estando al frente de ellos los
Gobernadores, pero cuya función principal es mantener la armonía y el
equilibrio de su comunidad. En todo caso, tanto en la elección de esta
autoridad como en el restablecimiento de la armonía que se ha visto afectada
por la conducta de algún miembro de su comunidad va a participar la Nasa Wala (asamblea de indios), devolviendo el
equilibrio material y espiritual que se había roto.
En estas sociedades el individuo solo
cobra sentido en cuanto miembro integrante de su comunidad y, por ello, se
comprende que un conflicto no se presente como asunto entre dos individuos,
sino que atañe a toda la comunidad en cuanto se ha visto afectada su armonía,
se ha roto el equilibrio material y espiritual. El restablecer este equilibrio
y, con ello, devolver la armonía es un asunto de todo el pueblo.
Fácilmente
se constata del análisis anterior la dificultad de aplicar el concepto de
derechos humanos a estas sociedades indígenas, puesto que aunque “abusos y
atropellos, incluyendo violencia física, existen en esas sociedades, (...) no
son debidos a la omnipotencia de un Estado “leviatán”, y los remedios no son
las defensas del individuo dirigidas contra éste”(Kuppe) (16). Es más, los indígenas
argumentan que mientras sus instituciones
funcionen de acuerdo a sus tradiciones, con sus mecanismos de
equilibrios sociales, se está defendiendo, protegiendo, la dignidad humana (17), y que las posibles violaciones a la misma se
deben a fallos de dichas instituciones. En este sentido, Kuppe, llega a la conclusión de que “la necesidad del recurso al
sistema de derechos humanos es, en gran parte, una consecuencia de la
corrupción y del disfuncionamiento de las instituciones tradicionales” (18).
El anterior análisis resulta muy
criticable por cuanto muestra a los derechos humanos como resultado de una
ética individualista de corte occidental, siendo éste el argumento más
utilizado por aquellos que pretenden negar la universalidad de los derechos
humanos, tal y como se pudo comprobar en el Primer Seminario Nacional sobre
Jurisdicción Especial Indígenas y Autonomía Territorial celebrado en Popayán
(Colombia) durante el mes de marzo de 1997.
Quisiéramos a continuación destacar
algunos de estos pronunciamientos que se vertieron en dicho Seminario:
Para
el Presidente de la Organización
Nacional de Indígenas de Colombia, Abadio
Green Storel, siempre que se habla de los derechos humanos como límites “se
intenta sujetar los regímenes jurídicos indígenas a un pensamiento occidental,
tratando de aplicar criterios como la universalidad de los derechos
humanos del individuo, mientras nosotros
hablamos de la Ley de la Madre Tierra y los derechos colectivos” (19); pero es que incluso va más allá al entender que
“no sólo se intenta aplicar principios propios de un pensamiento centrado en el
derecho individual, sino que se presume que los principios del derecho son los
mismos en todos los pueblos y todas las culturas” (20).
En
esta misma línea de pensamiento, el senador del pueblo Paez, Jesús Enrique Pinacué, entiende que “la
teoría de los derechos humanos del Estado se basa en la existencia de un sujeto
universal, pero frente al concepto de cultura este concepto tiene que ser
abordado desde la perspectiva de la diversidad cultural, perdiendo vigencia la
afirmación universal, dado que es la cultura la que determina la existencia del
sujeto y no los postulados estatales” (21).
Esta
dialéctica utiliza la diversidad cultural para contraponerla a los derechos
humanos siempre que su sistema jurídico no resulte compatible en algún extremo
con aquéllos. Resulta especialmente elocuente el senador Piñacué cuando al hablar de los limites a la jurisdicción especial
indígena se refiere a los derechos humanos con un doble lenguaje: por un lado,
destaca que el pueblo Paez y sus mitos
son un ejemplo del respeto del derecho a la vida y en este sentido parece
aceptar los derechos humanos; por otro, afirma que “no todos los derechos
humanos desarrollados por occidente se encuentran por encima de nuestro derecho
a la autonomía” (22), en este sentido no
habría, en principio, nada que objetar siempre que previamente se efectuase una
ponderación de derechos, tanto colectivos como individuales, pero nunca podremos, como él pretende, justificar las sanciones o
castigos corporales. El derecho a la autonomía, a la diferencia, tiene límites
infranqueables.
En todos estos planteamientos se aprecia un
intencionado victimismo de la cultura
indígena frente a la cultura dominante occidental,
manipulando el tema de los derechos humanos y su universalidad de acuerdo a sus
propios intereses, y ello por las siguientes razones:
a)
Siempre se hace referencia a la concepción individualista de los derechos
humanos, que efectivamente se corresponde con un pensamiento liberal
occidental, pero en pocas ocasiones se alude a la concepción marxista por
cuanto se introducen los derechos colectivos, eso sí, corporativos. Tanto unos
como otros son derechos humanos, pero, claro está, resulta más factible aferrarse a la concepción liberal para
contraponerla a los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
b)
Se afirma que, efectivamente, los pueblos indígenas son “cosmológicos” pues
para ellos el hombre no es el centro sino que se integra con la Naturaleza, no
es superior su naturaleza a otra, y de ahí se desprende la importancia de la
comunidad y no del indígena considerado aisladamente. Pero ¿ello significa que
el indígena individualmente considerado no cuenta con unos derechos individuales que la comunidad no puede
violar? Entendemos que principios y derechos como la colectividad, la armonía o
la diversidad cultural, no son incompatibles con los derechos individuales tan
esenciales como la vida o la prohibición de la tortura, tratos inhumanos o
degradantes.
c)
Los derechos que ellos efectivamente defienden dentro de lo que llamamos
derecho a la diferencia, su derecho de autonomía, el pluralismo étnico y
cultural que reconoce la Constitución colombiana, ¿no son derechos humanos? Los
derechos de las minorías son derechos humanos.
La concepción de los derechos humanos
desde su formulación a finales del siglo XIX hasta la actualidad ha ido
variando, ampliándose el catálogo de los mismos, por lo que hablamos de las
distintas generaciones de derechos (23). Tanto
los derechos individuales como derechos colectivos corporativos como también
los derechos de los pueblos indígenas son derechos humanos (24) y no podemos aceptar unos y rechazar otros.
Sin
ánimo de adelantarnos al tema de las sanciones más problemáticas de los
sistemas de derecho indígenas, es conveniente señalar que el reconocimiento y respeto
de la diversidad étnica y cultural nunca puede llevarnos a aceptar violaciones
de los derechos humanos, otra cosa es que puedan modularse en su aplicación
como veremos en relación al debido proceso. Los derechos humanos no son
occidentales ni orientales ni simples libertades, en su esencia se halla el ser
humano, y si el problema estriba en razones terminologías, no encontramos
inconveniente alguno para que se hable de dignidad de la persona humana, pero
que se respete. Pese a quien pese pueden existir prácticas culturales que
atenten a la dignidad de la persona.
Este
problema ha sido abordado también por la comunidad científica de Guatemala
desde la perspectiva de estudio de los pueblos indígenas mayenses (25). Como era lógico suponer se encontró que los grupos étnicos de
Guatemala cuentan, como los pueblos indígenas de Colombia, con una concepción
filosófica diferente a la occidental y les resulta extraño el mismo concepto de
derechos humanos. Así no existe ni tan siquiera el vocablo derecho. Sin embargo, se encontró el concepto de respeto, entendido como una filosofía de
vida y perfectamente asimilable a los derechos humanos occidentales . Con ello queremos recalcar que, llámense derechos
humanos, dignidad humana, respeto o cualquier otra denominación, todas las
culturas conocen y entienden el significado los derechos humanos occidentales; y éstos, tal y como establece el Convenio 169 de la OIT en su
articulo 8, inciso 2, suponen un limite a sus instituciones y costumbres, en
definitiva, a la jurisdicción especial indígena, puesto que, aun asumiendo que
es “efecto de las mismas instituciones indígenas el no crear situaciones
violadoras de la dignidad humana” (René
Kuppe) (26), existen determinadas sanciones
indígenas que no respetan a la persona humana (vid. infra).
IV. LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA
JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA.
IV.I.
EL INDÍGENA ANTE EL RÉGIMEN PENAL: COMPETENCIA PARA SU JUZGAMIENTO.
Con
el reconocimiento de la jurisdicción especial indígena nos encontramos ante
posibles conflictos de competencia, fundamentalmente en el ámbito penal, entre
la jurisdicción nacional y la especial indígena, conflicto que mientras no se
apruebe la ley de coordinación entre la jurisdicción indígena y el sistema
nacional, tal y como prescribe el artículo 246 C.P., debe resolverse mediante
la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional.
El
problema realmente surge porque la jurisdicción penal indígena, al contrario de
lo que podría suponerse, no se extiende únicamente a hechos delictivos ocurridos
dentro de su ámbito territorial ni opera en todos los casos en que esté
involucrado un indígena. Como la Corte Constitucional ha recalcado en sus
sentencias, habrá que estarse al caso concreto, teniendo en cuenta estos dos
fueros: el territorial y el personal.
Es
evidente que si en una conducta típica coinciden los elementos personal y
territorial, es decir que un indígena cometa un hecho delictivo dentro de su
comunidad, la jurisdicción va a corresponder a las autoridades indígenas. Pero
la solución no es tan simple cuando la infracción en que incurre un indígena se
produce fuera del ámbito territorial y la parte ofendida no es miembro de su
comunidad. En este último caso la Corte Constitucional, ofrece las siguientes
vías de solución, que por su importancia reproducimos a continuación:
“a.
Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento
nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para
conocer el caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad
cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al
momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para
efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las
autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera
incidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su
particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro
ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un
sujeto que por su especial relación con
la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho. En el
primer caso, el interprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno
cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en le segundo, la
sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.
b.
En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro
que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar
como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la
conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que
pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y
sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto
a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a
sus miembros y procedimientos” (27).
Esta
doctrina de la Corte, confirmada recientemente en la Sentencia T-344 de 9 julio
de 1998, atiende a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta
fundamentalmente el grado de aislamiento o integración del indígena, de la
cultura de la comunidad a la que pertenece, en relación a la cultura mayoritaria.
Atrás quedan los años en que el indígena era considerado un inimputable, como
si tuviera disminuidas sus capacidades intelectivas o volutivas, por lo que si
un juez determina que un indígena debe ser devuelto a su comunidad sin ser
juzgado al no conocer la ilicitud de su conducta ello es producto, como señala
la Corte, “de una DIFERENCIA valorativa y no de una INFERIORIDAD
intelecto-volitiva”.
IV.II.
LA REGLA DE LA MAXIMIZACION DE LA AUTONOMÍA DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y LA
MINIMIZACIÓN DE LAS RESTRICCIONES.
Esta
regla de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y
minimización de las restricciones
a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía (28) es una
regla de interpretación que, a los efectos que ahora nos interesa, la Corte
Constitucional utiliza en sus sentencias para resolver las acciones de tutela
planteadas por ciudadanos colombianos indígenas que consideran violados sus
derechos fundamentales por parte de la jurisdicción especial indígena.
“Esta
regla -en palabras de la propia Corte Constitucional (29)-
supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto
al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán
admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se
cumplan las siguientes condiciones:
a.
Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v. g. la seguridad
interna).
b.
Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a
las comunidades étnicas”.
Esta
minimización de las restricciones nos remite al problema de los limites de la
jurisdicción especial indígena y, concretamente, al respeto de los derechos
fundamentales.
Se
trata de establecer unos limites mínimos en aras del reconocimiento de los
pueblos indígenas, limites que la Corte denomina “los mínimos aceptables”.
Estos limites “sólo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulte
intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre”(30). La Corte ha optado claramente por un
rerlativismo cultural moderado.
El
magistrado Carlos Gaviria Díaz (ponente de las sentencias que analizaremos), al
referirse a aquellos derechos humanos que pueden suponer un limite a la
jurisdicción especial indígena, señala que se trata de “derechos acerca de los
cuales existe un mayor consenso intercultural extraídos, de una parte, de una
observación empírica de lo que en la misma comunidad se respeta
invariablemente; pero de otra, de los textos (internacionales de derechos
humanos)” (31).
Estos
derechos en los que existe “un mayor consenso intercultural” son, según la
Corte, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura (32), a los que añade por exigencia de la
Constitución, la legalidad de los
procedimientos, los delitos y las
penas. Nótese que no se hace referencia al debido proceso, por lo que el
derecho de defensa y a la asistencia de un abogado queda de esta forma, en
principio, fuera del conjunto de estos derechos intangibles.
De
lo que se trata a continuación es de analizar, a través de las Sentencias de la
Corte Constitucional, por un lado aquellas sanciones penales de los pueblos
indígenas que resultan más polémicas, como son el fuete y el cepo, en
cuanto pueden constituir una violación de los derechos humanos, en concreto de
la prohibición de torturas, tratos inhumanos o degradante, y una breve
referencia a la del destierro; por
otro si la jurisdicción especial indígena cumple los requisitos de un proceso debido.
IV.III.
LAS SANCIONES INDÍGENAS Y LA PROHIBICIÓN DE LAS TORTURAS, TRATOS INHUMANOS O
DEGRADANTES.
A
través de los diversos estudios que sobre los sistemas jurídicos indígenas ha realizado
Carlos César Perafán (33) se constata la existencia de penas corporales
que consisten en castigos físicos como los fuetazos o el cepo. El cepo es una
pena bastante frecuente en los sistemas jurídicos Paez y Chamí, mientras la
flagelación que supone el fuete es de uso común también en el sistema Paez.
Conviene, eso sí, precisar que no todas las comunidades indígenas
pertenecientes a estos sistemas cuentan con estas sanciones, así por ejemplo la
comunidad paez del Toribío actualmente no utiliza el cepo, y que en otros
sistemas jurídicos como el guambiano, que en su día contaban con estas penas
corporales, están hoy por hoy en desuso.
A.
EL CEPO.
A.1.
Caracteres generales.- Para poder determinar si el cepo representa o no una tortura o, en su defecto, un trato
inhumano o degradante, debemos ofrecer una definición del mismo y para ello,
nos servimos del especialista Carlos
César Perafán que lo describe del siguiente modo:
“Consiste
en dos maderos aserrados de 4” por 10” y 3,20 mts. de largo, con hasta 20
huecos cilíndricos de dimensiones pequeñas y grandes para acomodar los tobillos
de personas de diferentes tamaños, de tal manera que en cada madero va la mitad
de un cilindro, con el propósito de que, enfrentados los maderos, conformen los
cilindros completos. Sobre el madero inferior se colocan las piernas, a la
altura de los tobillos, para que el madero superior, al colocarse encima,
coincidiendo los huecos, atrape al penado -dejándose flojo, con un poco de
luz-, el cual no se puede soltar porque por dichos cilindros no le caben los
pies. Los maderos están unidos por un extremo con una bisagra y se aseguran por
el otro con un candado” (34).
Una
vez descrito el cepo hemos de averiguar cómo se aplica dicho castigo y los efectos
que produce en el indígena que ha sido sometido al mismo, para lo cual nos
volvemos a servir de Perafán.
“El
cepo, utilizado continuamente, no es aguantable sinó 24 horas. Por esta razón
muchas penas menores se castigan con 12 ó 24 horas de cepo, exclusivamente. En
penas más graves se pueden prescribir hasta 8 días de cepo, pero con descansos
de una hora dos veces al día y con salidas adicionales para defecar y orinar.
Se considera que “a según los huecos”, una persona, sometida continuamente al cepo,
se enferma -hinchándosele las piernas- a los 8 o 15 días.
En
el cepo la persona está acostada de cúbito. Se puede sentar, teniéndose con las
manos del cepo, fumar, charlar, pero no
puede girarse, lo que al cabo de poco tiempo
“aburre” ” (35).
Conviene
aclarar que el cepo puede tener una duración superior a 8 días, como en el caso
del castigo del homicidio dentro del sistema jurídico Chamí, que puede llegar a
ser sancinado hasta con 5 años de cepo. En estos casos dicho castigo se combina
con el trabajo forzoso, de tal forma que el condenado permanece de noche en el
cepo y trabaja durante el día.
Sin
ánimo de hacer una enumeración exhaustiva, queremos simplemente indicar que
esta pena se aplica a una variada gama de delitos. Así, siguiendo con la jurisdicción
Chamí, a los de falso testimonio, homicidio, lesiones corporales, hurtos,
infidelidad, envenenamiento de aguas, contaminación, etc. . No se trata, por
tanto, de una sanción esporádica o excepcional.
A.2.
La Corte Constitucional y el cepo.- La Corte Constitucional ha tenido la
oportunidad de pronunciarse en la Sentencia T-349/ 96 sobre el cepo, llegando a
la conclusión que dicha pena corporal no constituye tortura ni tan siquiera
trato inhumano o degradante.
La
Sentencia en cuestión, fruto de una acción de tutela interpuesta por un
indígena de una comunidad embera- chamí acusado de homicidio, delito que, como
se ha visto, es castigado con el cepo,
estima que dicha pena corporal es admisible con los siguientes
fundamentos (36), unos que parecen ser los
principales y otros más secundarios:
Los
argumentos principales son:
“
se trata de una forma de pena corporal que hace parte de su tradición y que la
misma comunidad considera valiosa (37) por su
alto poder intimidatorio y su corta duración. Además, a pesar de los rigores
físicos que implica, la pena se aplica de manera que no se produce ningún daño
en la integridad del condenado. Estas características de la sanción desvirtúan
el que sea calificada de cruel o inhumana,
ya que ni se trata de un castigo desproporcionado e inútil, ni se
producen con él daños físicos o mentales de alguna gravedad”.
Estos
“razonamientos”, por llamarlos de alguna manera, no solamente no justifican la
procedencia del cepo sino que incluso pueden servir para avalar la postura
contraria, resultando totalmente intolerables y contrarios a los principios del
derecho penal moderno. Pasemos pues a analizar dicho parágrafo detenidamente.
Por una parte hace referencia a “los rigores
físicos que implica”, reconociendo que se producen daños físicos y mentales
aunque no sean de “alguna gravedad”, con lo cual la Corte da motivos para
pensar que estamos en presencia, cuanto menos, de actos inhumanos o
degradantes.
Se
alude también a criterios de utilidad cuando expresa que la comunidad considera
esta pena “ valiosa por su alto poder intimidatorio” y la misma Corte nos dice
que no es “inútil”. Cabe preguntarse si se puede hablar de utilidad cuando está
en juego la integridad personal. Como suele decirse el fin no puede justificar
los medios.
Para
concluir con este breve análisis crítico, debemos señalar que el que el cepo
forme parte de la tradición indígena, aún reconociendo su importancia, no es
motivo suficiente para aceptar la susodicha pena corporal, pena que, por otro lado,
no resulta de tan “corta duración” como el Alto Tribunal refleja (38).
Los
argumentos secundarios son:
“Por
otro lado, esta valoración que la comunidad hace del cepo como forma de
castigo, vuelve ilegítimos los reclamos de sus miembros en contra de la
práctica, más cuando, como en este caso, la queja resulta más de una posición
acomodaticia que de un verdadero convencimiento de la perversidad de la
práctica.
En
este punto, cabe resaltar que, de acuerdo con el expediente, el actor fue dirigente
de la comunidad en 1991, razón por la cual es posible deducir que estuvo en sus
manos la potestad de influir en la comunidad para variar la sanción y sin
embargo no lo hizo. Sólo ahora, seguramente asesorado por los “blancos” y
pensando que podría sacar algún provecho de ello, decidió acusar a su comunidad
de proferir tratos inhumanos a sus miembros por el hecho de usar el cepo”.
Obviamos
comentar estas desafortunadas líneas puesto que son un claro ejemplo de lo que
no debe hacer un jurista. El que la pena sea considerada un acto de tortura
(o trato inhumano) o no lo sea nunca
puede venir condicionado por las circunstancias personales del autor.
B.
EL FUETE.
B.1.
Caracteres generales.- Del mismo modo que hemos hecho con el cepo, pasamos a continuación a
describir el fuete, con el fin de determinar posteriormente si dicha pena
constituye un acto de tortura o representa un trato inhumano o degradante.
El
fuete es una pena corporal típica de las comunidades paez y embero- chamí, y
consiste en la flagelación de una persona con “perrero de arriar ganado”. “El
“perrero” consta de un palo de rama de madera fina al cual se amarra una tira
de entre 3-5 mm. de ancho, 1mm. de espesor y hasta 1,5 metros de largo, que no
va trenzada” (39).
La
flagelación en cuestión consiste, continuando con Perafán en su estudio de la comunidad paez de Toribío, tratándose
de delitos sin agravante, en “un latigazo
por cada uno de los aguaciles del cabildo, que son 25 (en el Toribío),
al que se suma el que da la orden, que a veces “juetea” ”. Como ejemplo del
numero de latigazos que pueden llegar a darse señalar que en caso de violación
la cifra se eleva a cinco por aguacil (40).
B.2.
La Corte Constitucional y el fuete.- En la Sentencia T-523/97 se aborda,
entre otras cuestiones como la sanción del destierro o lo que debe entenderse
por debido proceso, si la flagelación “con perreo de arriar ganado” (el fuete)
entraña un acto de tortura o representa, en su defecto, un trato inhumano o
cuanto menos degradante. En este apartado únicamente nos referiremos a aquella
pare del objeto de la tutela correspondiente a la pena del fuete.
La
Sentencia indicada es fruto de la acción de tutela interpuesta por un indígena
de la comunidad paez de Jambaló contra el Gobernador de su cabildo y contra el
Presidente de la Asociación de Cabildos de la Zona Norte del Departamento del
Cauca, por entender que la sanción impuesta de 60 fuetazos (2 por cada cabildo)
constituía un ataque a su integridad personal.
La
Corte comienza su defensa del fuete haciendo referencia a las concepciones
diferentes de castigo para la sociedad mayoritaria y para la comunidad
indígena. Posteriormente y tras reproducir la definición de tortura establecida
en la Convención contra la Tortura (41), se
centra en la Sentencia de 25 de abril de 1978 del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, caso Tyrer, para intentar de todas las formas posibles mostrar las
diferencias entre el caso que allí se resolvió y el que se le plantea a la
Corte, con el único fin de legitimar el fuete.
El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), como bién indica la
Corte, parte de la intensidad del sufrimiento de la víctima para calificar el
acto llevado a cabo contra ella de tortura o de trato inhumano o degradante,
por lo que debe estarse a las circunstancias concretas del caso. El problema de
esta construcción sobre la intensidad del sufrimiento es que, salvo casos
extremos, el calificar un acto de tortura, de trato inhumano, de trato
degradante o de acto respetuoso con la integridad personal es bastante
subjetivo y no siempre pacífico. A título de ejemplo citar la Sentencia de 18
de enero de 1978 del TEDH de Irlanda contra Reino Unido, en la que el Tribunal
señaló que determinadas técnicas policiales contra miembros del IRA suponían un
trato inhumano y degradante, por lo que se condenó al Reino Unido; sin embargo
la Comisión y varios jueces de la misma Corte calificaron las mismas técnicas
de tortura.
La
Corte reconoce que el fuete “produce aflicción”, aunque acto seguido deja claro
que “su finalidad no es causar un sufrimiento excesivo, sino representar el
elemento que servirá para purificar al individuo, el rayo”. “Es pues - continua
diciendo-, una figura simbólica o, en otras palabras, un ritual que utiliza la
comunidad para sancionar al individuo y devolver la armonía”. Una vez más el
Alto Tribunal intenta desviar el asunto haciendo referencia a lo que representa
el fuete, la hermosa finalidad de restablecer el equilibrio, cuando la cuestión
a determinar es si a una persona que reciba 60 latigazos se le causa daño,
aunque no sea esa la finalidad, y si ese daño puede calificarse como tortura o
trato inhumano.
De
las premisas anteriores, la Corte pasa directamente a estimar “que el
sufrimiento que esa pena podría causar al actor, no reviste los niveles de
gravedad requeridos para que pueda considerarse tortura, pues el daño corporal
que produce es mínimo” y que “Tampoco podría considerarse como pena degradante
que “humille al individuo groseramente delante de otro o en su mismo fuero
interno” ”.
El que no se trate de una sanción
degradante lo justifica una vez más
señalando que “es una práctica que se utiliza normalmente entre los
paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al “escarnio” público, sino buscar
que recupere su lugar en la comunidad”. Observemos como una y otra vez se
cierra la Corte en el argumento de la tradición y de la finalidad, evitando en
todo momento pronunciarse sobre el objeto de la tutela: el hecho que una persona va a ser flagelada.
No
queremos ni tan siquiera comentar el “argumento” que como final de sus
“fundamentos” nos ofrece y que considera muy significativo, como es “el hecho de que ninguno de los
condenados, ni siquiera el propio demandante, cuestionara (entendemos se refiere
ante la jurisdicción indígena) la sanción”.
Por
último, resulta conveniente comentar
las diferencias que la Corte observa entre el caso que se le ha planteado y el
caso Tyrer, en el que el TEDH consideró que se había infligido a Tyrer una pena
degradante, con el propósito de reafirmar que con los fuetazos no se da ni
siquiera un elemento de humillación. Estas diferencias para la Corte son:
1.
La edad de los condenados. En el caso Tyrer se trataba de un chico de 15 años,
mientras que el indígena era hombre adulto.
2.
El lugar de los hechos. En un caso tuvieron lugar en el Reino Unido y en el
otro en el seno de una comunidad indígena que conserva sus tradiciones.
3.
La función que cumple la pena. En el caso del indígena representa, en opinión
de la Corte, “un medio que le ayuda a recobrar su espacio en la comunidad” y en
el otro caso “los azotes eran vistos como un castigo que degrada al individuo”.
4.
El lugar en que se reciben los azotes. Según la Corte al chico británico “se le
obligó a bajarse el pantalón y la ropa interior, y agacharse debajo de una
mesa, para recibir los azotes”, mientras que en el caso del indígena se ejecuta
“en la pantorrilla, estando el sujeto de pie y completamente vestido”.
La
manipulación de la Corte Constitucional es tremenda. Por una parte, no señala
como diferencias que al indígena se le dan 60 latigazos y al chico únicamente
3, mientras que, por otra, puede
conducir a errores las diferencias señaladas en cuanto al lugar de los hechos,
de la función de la pena y del lugar en que se reciben los azotes.
Hay que traer a colación que en el caso
del británico el hecho tuvo lugar en una islita, la isla de Man, en la que al
igual que sucede en las comunidades indígenas, era una tradición dicha forma de
castigar a los chicos rebeldes (42). Debemos
también precisar que el británico recibió los 3 golpes de vara sobre su espalda
desnuda, pero no en el culo como pretende dar a entender la Corte, por un
guardián de paz, delante de su padre y en presencia de un médico. Resulta evidente,
pues, que en la isla de Man “los azotes no eran vistos como un castigo que
degrada al individuo” como pretende intencionadamente hacernos creer la Corte en su Sentencia.
Los
supuestos comentados aunque guarden semejanzas no son iguales. Es mucho más
grave el caso del indígena y el fuete. Si en el caso Tyrer se consideró que
hubo un elemento de humillación, en el del indígena también existe (se ejecuta
la flagelación delante de toda la comunidad), pero es que además la intensidad
del castigo del fuete es mayor y cabe
perfectamente en la figura no de la tortura pero sí en la del trato inhumano.
C. LA SANCIÓN DEL EXTRAÑAMIENTO Y LA
PROHIBICIÓN DEL DESTIERRO.
C.1. Caracteres generales.- La sanción del extrañamiento, entendiendo
por ella la expulsión del territorio o exclusión de la de la comunidad, es
común en la mayoría de las comunidades indígenas (Tukano, Sikiani, Paez, Kogi y
Tule) (43).
Uno
de los problemas que plantea la pena del extrañamiento es que también afecta a
la familia nuclear del condenado. Se produce, por tanto, una extensión de la
responsabilidad.
Perafán explica esta extensión “por el hecho de
la socialización de la responsabilidad, en la medida en que se considera que los
familiares cercanos están en tal deber de cuidar el comportamiento de sus
miembros, que los actos de reincidencia pasan a considerarse como actos de la
unidad social de integración permanente, ya que es imputable a todos ellos su
incapacidad para asumir el deber de controlar los comportamientos de sus
miembros que les compete”.
C.2.
La Corte Constitucional y el extrañamiento.- La Constitución Política de
1991 prohibe en su artículo 38 la pena de destierro, pero la Corte en Sentencia
T-254/94 entendió que, “a la luz de los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia, la pena de destierro sólo se refiere a la
expulsión del territorio del Estado y no a la exclusión de las comunidades indígenas que habitan un
espacio de dicho territorio pero no exhiben el carácter de Naciones”. En el
mismo sentido se pronuncia la Sentencia T-523/97 al indicar que “de acuerdo con
el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles (art.12) y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art.5) el destierro se refiere a la expulsión
del territorio del Estado del cual se es nacional. Por lo tanto, por lo tanto
como los cabildos sólo pueden administrar justicia dentro de su jurisdicción,
es claro que se destierra del resguardo y no de todo el territorio nacional y,
en consecuencia, la sanción no encuadra dentro de la restricción del artículo
38 de la Constitución”.
Entendemos
que la interpretación que la Corte efectúa sobre el destierro peca de
literalidad y que, tal vez, otra sería la solución si se aplicase un criterio
finalista. De todos modos, en cuanto que esta sanción no afecta de forma
directa (44) a los derechos mínimos
establecidos por el Alto Tribunal como límites a la jurisdicción especial
indígena, podemos dar por buena la
solución alcanzada.
El
problema se plantea con la extensión de la responsabilidad y, por tanto, de la
sanción del extrañamiento a los familiares del condenado a la misma. La Corte
esta vez ha resuelto satisfactoriamente la cuestión y así en la Sentencia
T-254/94, teniendo en cuenta que “la ley penal se erige sobre el principio de
responsabilidad individual”, consideró que “la pena (de extrañamiento) impuesta
al peticionario se revela(ba) desproporcionada y materialmente injusta por
abarcar a los integrantes de su familia, circunstancia que genera la
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad
de sus hijos”.
D.
EL DEBIDO PROCESO.
D.1.
Caracteres generales.- El debido proceso aparece recogido en el art. 29 de
la Constitución Política de 1991, que reza así:
“El
debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio.
En
materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda
persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el
juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones indebidas; a impugnar
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.
Como
se recordará, cuando hacíamos referencia a los límites de la jurisdicción
especial indígena y a los derechos considerados intangibles (45), dentro de éstos incluíamos, por “expresa
exigencia constitucional”, los principios de legalidad de los procedimientos,
los delitos y las penas, según la Corte, pero no al debido proceso. El problema
viene dado porque la Corte extrae esa “exigencia constitucional” del artículo
246, cuando prescribe el ejercicio de las funciones jurisdiccionales indígenas
“de conformidad con sus propias normas y procedimientos”, y no del artículo 29
transcrito. Con ello cabe preguntarse si es necesario respetar o no el derecho
de defensa, con todas sus implicaciones, y el de asistencia de un abogado.
Para
el profesor Juan Gabriel Gómez Albarello
“cualquiera que sea el contenido de las disposiciones jurídicas internas de las
comunidades indígenas, éstas deben respetar los derechos y principios
contenidos en el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta” (46). Este
tema fue objeto de dos aclaraciones de voto en la Sentencia T-349/96 (47).
D.2. La Corte Constitucional y el
principio de legalidad del procedimiento.-
La Corte al referirse a la legalidad del procedimiento parte de que “la
comunidad (indígena) repudia y castiga los abusos de quienes ejercen la
autoridad, lo que implica una censura de la arbitrariedad, y es ésa la
finalidad que persigue el debido proceso”, de ahí concluye que, “ dentro del
respeto a su cultura, dicha noción (debido proceso pero entendido como
legalidad del procedimiento) hay que interpretarla con amplitud, pues de exigir
la vigencia de normas e instituciones rigurosamente equivalentes a las
nuestras, se seguiría una completa distorsión de lo que se propuso el
Constituyente al elegir el pluralismo en un principio básico de la Carta” (48).
En
definitiva, lo que se requiere cuando
se habla del principio de legalidad del procedimiento “es el cumplimiento de
aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las
prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social” (49).
Estamos
totalmente de acuerdo con el tratamiento que la Corte da a la legalidad del
procedimiento, lo único reprochable es que se refiere a éste como “debido
proceso”, cuando este concepto incluiría también, entre otros, el derecho de
defensa y a la asistencia de un abogado y la Corte siempre separa esta cuestiones.
Por tanto léase “procedimiento” cuando habla de “proceso”.
D.3 La Corte Constitucional y el derecho
de defensa y a la asistencia de un abogado.- Estos dos derechos son consustanciales dentro del
concepto de proceso debido recogido, como hemos visto, en el art. 29 de la
Constitución.
Por
un lado tenemos que tratar el derecho que asiste al acusado de defenderse, lo
que conlleva estar presente en el procedimiento. La Corte en la Sentencia
T-349/96 se pronunció al respecto diciendo “que no existe para ellos tal como
nosotros lo entendemos (el derecho de defensa), pues no son valores
individuales los que dentro de su cosmovisión se protegen prioritariamente”,
aceptando como “sucedáneo del derecho de defensa” el que sus parientes
estuvieran presentes en el proceso. Sin embargo, en relación a este punto del
derecho de defensa se dieron dos aclaraciones de voto a dicha sentencia, en una de las cuales se pone de
manifiesto que el reconocimiento de la diversidad cultural y, correlativamente
de la jurisdicción especial indígena,
“no puede abarcar la eliminación total de la participación del sujeto
juzgado en el curso de su propio juicio, pues ella, como seguridad de que nadie
puede ser juzgado ni condenado a sus espaldas, constituye regla esencial a la
idea misma de justicia, anterior a cualquier norma o costumbre”. Nos sumamos a
estas aclaraciones de voto.
El
derecho a la asistencia de un abogado es abordado por la Corte en su Sentencia
T-523/97 indicando que “los medios para ejercer este derecho en los casos que
adelantan las autoridades indígenas, no tienen que ser aquéllos contemplados
por las normas nacionales o los tratados internacionales, sino los que han sido
propios dentro del sistema normativo de la comunidad”. De este modo en esta
acción de tutela el Alto Tribunal consideró suficiente el haberse permitido la
asistencia de un defensor que fuera miembro de la comunidad. Esta posición de
la Corte, al contrario que la anterior, sí resulta perfectamente asumible en
aras del respeto a la diversidad étnica y cultural.
D.4.
La Corte Constitucional y la legalidad del delito y de la pena.- Resulta
evidente que, si estamos en presencia de un Derecho consuetudinario como son
los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, estos principios de legalidad
del delito y de la pena deben adecuarse a dicha realidad. Por tanto, al no
tratarse de un Derecho escrito no podremos exigir los principios de tipicidad y
taxatividad, sino que la legalidad del delito, siguiendo a la Corte (50), se
corresponderá con la interiorización de la prohibición en cuestión por parte de
los miembros de la comunidad; mientras que la legalidad de la pena se relaciona
con la previsibilidad que de la misma tenga el indígena que ha cometido un
delito y los demás miembros de su comunidad.
V. A MODO DE CONCLUSIÓN.
Hemos
querido dejar para el final el tema de la articulación de la Jurisdicción
Especial Indígena con el Sistema Jurídico Nacional. Dicha articulación o
coordinación debía de haberse plasmado, de acuerdo con la previsión constitucional
del artículo 246, en una Ley, pero, todavía hoy, siete años después de
promulgada la Constitución, no existe la necesaria Ley de coordinación de las
dos jurisdicciones.
La falta de la referida Ley de
coordinación ha provocado que la Corte Constitucional colombiana se haya
convertido, con sus Sentencias en esta materia, en un auténtico legislador
positivo, tal y como hemos podido comprobar en el presente trabajo. Esta
situación resulta claramente insostenible, por cuanto no es ésta la labor de un
Tribunal Constitucional, sin entrar a valorar los peligros que ello conlleva.
La
futura Ley de coordinación debería ser una Ley que reglamentara la articulación
entre la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional; es
decir, lo que se reglamentaría sería la articulación de jurisdicciones y no los
sistemas de justicia de los pueblos indígenas, pues ellos están actuando en la
práctica y son dinámicos e inherentes a su autonomía. No debe, por tanto, el
legislador suplantar la autonomía de los pueblos indígenas en relación a sus
sistemas jurídicos.
Conforme
a lo indicado, la regulación legal de esta coordinación o articulación de
jurisdicciones debería partir del respeto y reconocimiento de una amplia
autonomía de la jurisdicción especial indígena y, consiguientemente, de un alto
grado de restricción en la intervención del sistema judicial nacional.
Intervención que, aunque restringida, es necesaria en aras del respeto de los
derechos humanos.
Sobre
estos presupuestos, los temas clave objeto de esta Ley de coordinación serían,
principalmente, los siguientes:
a)
Establecer las bases para la determinación, en aquellos conflictos en los que
intervengan indígenas, de la competencia del sistema judicial nacional y de la
jurisdicción especial indígena, así como para la resolución de posibles
conflictos de colisión entre ambas jurisdicciones.
b)
Determinar unos límites mínimos en materia de derechos humanos en relación a la
jurisdicción especial indígena.
Si
bien el problema de la competencia ha sido resuelto, a nuestro entender, de
forma satisfactoria por la Corte Constitucional, como hemos tenido la
oportunidad de comprobar, no ocurre lo mismo con los límites a la jurisdicción
especial indígena.
La
Corte Constitucional, en esta espinosa materia de considerar los derechos
humanos como límites a la jurisdicción indígena, acierta en sus planteamientos
iniciales pero se equivoca, no es congruente, en sus conclusiones.
Nada
hay que objetar a la Corte cuando, apostando por un relativismo cultural
moderado, señala como límites a la jurisdicción especial indígena aquellos
derechos que gozan de un mayor consenso intercultural. Estos derechos, “mínimos
aceptables” según la propia Corte, son: el derecho a la vida, la prohibición de
la esclavitud y la prohibición de la tortura. A estos límites mínimos añade,
por exigencia de la Constitución, la legalidad de los procedimientos, los
delitos y las penas.
Por
el contrario, el Alto Tribunal se equivoca cuando, en sus Sentencias T- 349 de
1996 y T- 523 de 1997, considera que las sanciones penales indígenas del cepo y
del fuete, respectivamente, no constituyen una práctica de tortura ni trato
inhumano o degradante. Estos castigos corporales, como ha quedado demostrado en
este trabajo, atentan contra la dignidad de la persona, contra su integridad, y
en este sentido debería de haberse pronunciado la Corte Constitucional.
El
cepo constituye un acto de tortura (51) y debe
erradicarse, al igual que el fuete, que no alcanzará la intensidad suficiente para
ser calificado como tortura pero sí supone un trato inhumano y, por supuesto,
degradante.
De
lo anterior, se desprende la necesidad de que la Ley de coordinación, cuando se
apruebe, haga referencia expresa a estos castigos corporales, prohibiendo su
aplicación por parte de los pueblos indígenas.
Por
último, Ley en cuestión debería también ofrecer la posibilidad de lo que
algunos autores denominan “cláusulas de salida”. Dichas cláusulas permitirían,
a través de las acciones de tutela interpuestas por indígenas condenados por
sus comunidades, que ese núcleo de derechos mínimos, recogidos en la misma, se
fueran concretando y ampliando (52). Así, por esta vía, la Corte ha introducido como
límite, en relación a la sanción del destierro y la extensión de la
responsabilidad penal a los familiares del autor del delito o falta, el
principio de responsabilidad personal en materia penal.
Naturalmente,
somos conscientes de las dificultades con las que se encontraría el legislador
colombiano si pretendiese aprobar una ley como la apuntada, máxime cuando
requeriría la participación en su elaboración de las comunidades indígenas (53). En este sentido, y puesto que no es de esperar
un cambio en la doctrina de la Corte Constitucional respecto a los castigos
corporales indígenas, confiamos en que la propia dinámica interna de
transformación de los sistemas jurídicos de las comunidades indígenas termine
por hacer caer en desuso sanciones como el cepo y el fuete (54).
Que
los derechos humanos sean respetados en cualquier rincón del mundo.
(1) La Constitución colombiana de 1991, conforme a este
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, recoge una serie de
derechos de las comunidades indígenas :
-
Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus
territorios, y en las comunidades con tradición propia la educación será
bilingüe (art. 10).
-
Las tierras comunales de grupos étnicos y las tierras de resguardo son
inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 63).
-
Se reconoce que los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza
arqueológica tienen derechos especiales sobre esos patrimonios culturales, que
deben ser reglamentados por ley (art. 72).
-
Reconoce como nacionales colombianos a los indígenas que comparten territorios
fronterizos, a condición de reciprocidad (art. 96).
-
Crea cargos de senadores y un numero a reglamentarse de hasta cinco
representantes a elegirse en circunscripción nacional especial por comunidades
indígenas (art. 176).
- Se reconoce la jurisdicción especial
indígena (art. 246).
(2)
Vid. MATOS MAR, José. “A propósito de Fray Bartolomé
de las Casas: Los nuevos retos del indigenismo al final del milenio” , en Anuario Indigenista, vol. XXIX,
diciembre de 1990, p. 9.
(3)
Vid. PERAFAN SIMMONDS, Carlos César. “Reflexiones
sobre la Jurisdicción Especial Indígena”, en Anuario Indigenista, vol. XXX, diciembre de 1993, pp. 331 y 332.
(4)
TAYLOR, Charles. “Identidad y reconocimiento”, en Revista Internacional de Filosofía Política,
N 7 , Madrid, UAM/UNED, mayo 1996, pp 10-19.
(5)
RAWLS, John. El
derecho de los pueblos, Tercer Mundo Editores, Bogotá, 1996.
(6)
HABERMAS, Jurgen. Teoría
de la acción comunicativa. 2 Tomos, Taurus, Madrid, 1990
(7)
KYMLICKA, Will. Ciudadanía
multicultural, Editorial Paidós, Barcelona, 1996.
(8)
La Corte Constitucional ha puesto de manifiesto que
“el ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionado a la expedición
de una ley que la habilite” (Sentencia T- 254 de 1994).
(9)
Vid. PERAFAN SIMMONDS, Carlos César. “Reflexiones
sobre ...”, op. cit., p. 333.
(10) Caso
del sistema de grupos armados (guerrilla, narcotráfico o paramilitares) o el
sistema (indígena) de compensación directa cuando no esté avalado por sus
autoridades.
(11) La
Ley 21 de 1991 ratifica y hace ley colombiana al Convenio 169 de la OIT.
(12) En
el artículo 86 de la Constitución se recoge esta institución de protección de
los derechos fundamentales del siguiente modo: “Toda persona tendrá ación de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”.
(13) Vid.
SAMPEDRO ARRUBIA, Juan Andrés. “Aproximación criminológica y victimológica a la
problemática indígena en Colombia”, en Quaestiones 14 IUDICAE, JAVERGRAF,
Bogotá, septiembre de 1996, p. 16.
(14) Vid.
KUPPE, René. “Algunas observaciones sobre la relación entre las instituciones
indígenas y los derechos humanos”, en Cosmovisión
y prácticas jurídicas de los pueblos indígenas: IV Jornadas Lascasianas,
UNAM, México, 1994, p. 47.
(15) Ibidem.
(16) Idem,
p. 48.
(17) Jack
Donnelly, en su libro "Derechos humanos universales. En la teoría y en la
práctica", remarca que pueden reconocerse en cada cultura formas distintas
de realizar la dignidad humana distintas al paradigma occidental como podría
ser el caso da la justicia indígena. De darse este supuesto, parece claro que,
si se realiza la dignidad humana (entendiendo ésta como el objetivo final de
los derechos humanos), “sería incorrecto imponerles formas de justicia, acordes
a los derechos individuales, forjados en Occidente (Vid. GÓMEZ ALBARELLO, Juan
Gabriel. “Sobre la articulación entre la justicia indígena y el sistema
judicial nacional”, en Pensamiento
Jurídico, N7, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1998, p. 188).
(18) Vid. KUPPE, René. Op. cit., p. 54.
(19) Estos
derechos humanos colectivos se podrían sintetizar en los siguientes: el
derecho a la identidad, al territorio, a la autonomía y jurisdicción especial, a
la participación, a la consulta previa, y a determinar sus propios modelos de
vida y desarrollo.
(20) Vid. GREEN STORE, Abadio. Aplicación
autonómica de la justicia en las comunidades indígenas”, en Del olvido surgimos para traer nuevas esperanzas, Dirección General de Asuntos Indígenas del
Ministerio del Interior, Bogotá, noviembre de 1997, p. 151.
(21) Vid.
PIÑACUE, Jesús Enrique. “Aplicación de la Justicia Autonómica del pueblo Paez”,
en Del olvido surgimos para traer nuevas
esperanzas, Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del
Interior, Bogotá, noviembre de 1997, p.
49.
(22) Idem,
p. 50.
(23) Sobre
las distintas generaciones de derechos puede consultarse el libro “Libertades
Públicas” de Remedio Sánchez Ferriz, publicado por la editorial Tirant lo Blanch.
(24) Jack
Donnelly al plantearse un posible conflicto entre derechos del individuo y del
grupo se inclina por dar “prioridad prima
facie a los derechos individuales, pero si esta estrategia creara tal
agitación política que peligraran todos los derechos humanos, podrían justificarse ciertas
transgresiones limitadas al ejercicio
de algunos derechos humanos
individuales” (DONNELLY, Jack, Derechos
humanos individuales. En la teoría y en la práctica, Guernica, México,
1994, p.230). Obsérvese que este autor hace referencia a la posibilidad de
limitar “algunos” derechos, entre los que no podremos incluir nunca derechos
como la vida o la prohibición de torturas, tratos inhumanos o degradantes.
(25) El
estudio fue llevado a cabo por la Facultad de Ciencias Sociales Programa
Guatemala (FLACSO- Guatemala). Vid. LEAL, María Angela. “Dos visiones de un
mismo fenómeno”, en Cosmovisión y
prácticas jurídicas de los pueblos indígenas: IV Jornadas Lascasianas,
UNAM, México, 1994, pp. 57-65.
(26) KUPPE, René. Op. cit., p. 54.
(27) Gr.
Sentencia T- 496 de 1996.
(28) Gr.
Sentencia T-349 de 1996. En una Sentencia anterior la Corte estableció las
siguientes reglas de interpretación: “1 A mayor conservación de sus usos y
costumbre, mayor autonomía (...).. 2 Los derechos fundamentales
constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos
los particulares (...). 3 Las normas legales imperativas (de orden público) de
la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas,
siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al
principio de diversidad étnica y cultural (...). 4 Los usos y costumbres de una
comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas (...)”
(Sentencia T- 254 de 1994).
(29) Gr.
Sentencia T-349 de 1996.
(30) Idem.
(31) Vid.
GAVIRIA DÍAZ, Carlos. “Aplicación de la Justicia Autonómica del pueblo Paez,”,
en Del Olvido surgimos para taer nuevas
esperanzas –La Jurisdicción Especial Indígena-, Dirección General de
Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, Bogotá, 1997, p. 171.
(32) La
Corte señala que “este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de
derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos”
(Sentencia T- 349 de 1996).
(33) Vid.
PERAFAN SIMMONDS, Carlos Cesar. Sistemas
Jurídicos Paez, Kogi, Wayúu y Tule, Instituto Colombiano de Antropología,
Bogotá, 1995; vid. PERAFAN SIMMONDS, Carlos César y AZCARATE, Luís Alejandro, Sistemas Jurídicos Tukano, Chamí, Guambiano
y Sikuani, Instituto Colombiano de Antropología, Bogotá, 1996.
(34) Vid.
PERAFAN SIMMONDS y AZCARATE, op. cit., pp. 161 y 162.
(35) Ibidem.
(36) El
llamarles “fundamentos” representa un enorme acto de generosidad por nuestra
parte, puesto que las líneas vertidas por la Corte no merecen dicho
calificativo.
(37) Efectivamente,
gran parte de la comunidad embera- chamí acepta como sanción el fuete y rechaza
la pena de cárcel de los “blancos”. En este sentido la Corte transcribe
textualmente un pasaje del estudio citado de Perafan Simmonds y Azcáratre en el
que un indígena explica esta visión y que, por su importancia, reproducimos a
continuación:
“En la cárcel se está bien, se come
bien, se duerme bien; pero, no se ve la familia y se fuma marihuana, basuco, se
aprende de homosexual, se aprende de fechorías y los castigos son muy largos.
Cuando la persona sale, no se ha rehabilitado, llega vicioso, llega homosexual,
llega corrompido. Así, la pena de la cárcel no corrige, antes daña. Por una
parte no es un verdadero castigo, por la otra es un castigo muy largo y sin
efectos. En cambio, en el cepo, cuando el cepo se aplica solo, el castigo es
muy corto – 12 ó 24 horas-, pero efectivo. La persona no quiere volver a él.
Cuando se trata de penas graves, que llevan tiempo, estos tiempos son mucho más
cortos que los de la cárcel porque llevan el cepo-nocturno- que sí es de verdad
un castigo, pero, durante el día, aunque no
se trabaja en lo propio, se está viendo a la familia, a los hijos,
sabiendo qué les falta, si están enfermos, disponiendo vender alguna cosa, para
llevar al hospital, atendiendo. Además, como se trabaja en terrenos de los
comuneros, ellos también están siendo advertidos, que si hacen lo mismo, van a
tener que pagar igual, que ellos no quieren esto, por eso hacen también
trabajar al condenado suavecito, no vaya a ser que cuando les toque el turno a
ellos los hagan trabajar duro”
(38) Vid.
Supra A.1. Caracteres generales.
(39) Vid.
PERAFAN SIMMONDS, Carlos César. Sistemas
Jurídicos Paez, ..., op. cit., p. 92.
(40) Idem,
p. 74.
(41) La
Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes,
aprobada por Colombia por Ley 78 del 15 diciembre de 1986, define la tortura en
su artículo 1 como: “(...) todo acto por el cual se inflinja
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o
una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche
que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o a otras, o
por cualquier otra razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando
dichos dolores o sufrimientos sean
infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiesciencia”( el subrayado es nuestro).
(42) Por
tratarse de una tradición arraigada la sentencia del TEDH fue muy protestada
tanto por las autoridades de la isla como por sus habitantes.
(43) Vid. PERAFAN SIMMONDS. Sistemas
Jurídicos Paez,... , op. cit.; vid. PERAFAN SIMMONDS y AZCARATE. Sistemas Jurídicos Tukano, ... , op.
cit. .
(44) Cabría
reflexionar sobre los problemas de subsistencia del indígena que es expulsado
de su comunidad y, en este sentido, como puede verse afectado el bien más
preciado del hombre: la vida.
(45) Vid supra IV.II in fine.
(46) Vid.
GÓMEZ ALBARELLO, Juan Gabriel. “Sobre la articulación entre le justicia
indígena y el sistema judicial nacional”, en
Pensamiento Jurídico, N 7, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, p.
190.
(47) Vid.
Infra D.3 .
(48) Gr.
Sentencia T-349 de 1996..
(49) Gr.
Sentencia T-523 de 1997.
(50) Gr.
Sentencias T-349/ 96 y T-523/97.
(51) Se
ajusta a la definición de Tortura
recogida en la Convención contra la Tortura (ver nota nº 41). Resultando, en
este punto, incluso grotesco que algunos representantes indígenas, como el
senador paez Piñacué, intenten incluir sus castigos corporales en el inciso
final del art. 1.1 de la referida Convención, que dice: “No se considerarán
torturas dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones
legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.
(52) En
este sentido, Gómez Albarello considera que “la aplicación constitucional del
derecho al debido proceso podría ser realizada de forma diferenciada y
progresiva, dependiendo de las circunstancias que rodeen la impugnación de las
decisiones de las autoridades tradicionales por parte de los individuos
afectados” (GOMEZ ALBARELLO, Juan Gabriel. “Sobre la articulación entre la
justicia indígena y el sistema judicial nacional”, en Pensamiento Jurídico, N7,
Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1998, p. 192).
(53) La
Ley 21 de 1991 en su artículo 6.1 ordena la Gobierno “consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente” (Convenio 169 de la
OIT).
(54) Vgr.
El cepo, aun siendo característico del sistema jurídico Paez, no es utilizado
por la comunidad paez del Toribo, al considerarlo excesivo. De igual forma
actualmente las comunidades guambianas, por la dinámica de transformación de su
derecho interno, no aplican ya el cepo ni tampoco el fuete
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Autor:
Vicente José Cabedo Mallol vijocama@navegalia.com
ALERTANET EN DERECHO Y
SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY alertanet@hotmail.com,
http://geocities.com/alertanet/