ALERTANET EN DERECHO Y SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY
http://geocities.com/alertanet 
          alertanet@hotmail.com

 

FORUM II: PROPUESTAS DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL y JURISPRUDENCIA:  DERECHO INDIGENA Y DERECHOS HUMANOS.

Indigenous law and human rights

 

Indigenous law and cultural diversity in the Bill of Neuquen

Reseña: El texto que sigue es un análisis de la propuesta de Código Procesal de Neuquén-Argentina, que busca tener en cuenta la diversidad cultural, ello incluye los idiomas indígenas y el respeto del derecho consuetudinario. Sin embargo el Proyecto plantea algunos límites como que sólo cabe extinguir la acción penal cuando las dos partes están de acuerdo (víctima e imputado), y no se trata de homicidio doloso. Comentario: El objeto de este foro es poner en debate el sentido de los límites impuestos por este proyecto, como el caso del homicidio, y la necesidad de un acuerdo entre las dos partes. Justamente el derecho público interviene cuando existen casos en los que una parte ha infringido ciertas reglas y probablemente no desea llegar a un acuerdo (porque tiene que reparar o indemnizar a las víctimas). El reconocimiento del derecho indígena como derecho también debería incluir su capacidad coercitiva incluso cuando una parte no desea llegar a un acuerdo, ya que por esta vía todos los agentes de hechos dañinos que no quieren reparar daños en su comunidad podrían encontrar un mecanismo para la evasión. Ello debilitaría el concepto mismo de derecho indígena.  Derechos respecto del texto: todos los derechos pertenecen a su autor. Para cualquier forma de reproducción comunicarse con el mismo. f10p@hotmail.com

 

COSTUMBRE JURIDICA INDIGENA Y DIVERSIDAD CULTURAL EN EL

ANTEPROYECTO DE CODIGO PROCESAL PENAL DEL NEUQUEN.

 

Dr. Fernando Diezf10p@hotmail.com [1]

 

1. FUNDAMENTOS NORMATIVOS:

 

 El artículo 40 del Anteproyecto de Código Procesal Penal del Neuquén, que reconoce el derecho consuetudinario indígena, halla sustento constitucional en un trípode normativo compuesto por: a) Un precepto específico de la Constitución (artículo 75 inciso 17); b) Normas constitucionales relacionadas (como el artículo 75 inciso 19 e inciso 23 entre otros); c) Instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados a la misma por el artículo 75 inciso 22 como el Pacto De Derechos Civiles Y Políticos, los cuales conforman el llamado “bloque de constitucionalidad”. Asimismo, halla clara apoyatura en convenios internacionales debidamente ratificados d) como el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo.-

Por otra parte, otros instrumentos internacionales aún no ratificados por nuestro país o en elaboración e), como el Convenio 169 de la OIT y el Proyecto De Declaración De La  ONU Sobre Los Derechos De Las Poblaciones Indígenas aprobado por unanimidad en la Subcomisión De Prevención Y Protección De Las Minorías, Comisión De Derechos Humanos, nos permiten sostener que esta norma no sólo está debidamente fundada en nuestro ordenamiento jurídico, sino que se encarrila dentro de las más modernas tendencias y dimensiones del derecho internacional de los derechos humanos.-

 

 

a) Norma Constitucional Específica: Su Interpretación. 

 

La norma constitucional del artículo 75 inciso 17 dice: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de las poblaciones indígenas…. las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.”. Esta cláusula implica el reconocimiento constitucional de la realidad histórica de que la Argentina es un estado pluriétnico y pluricultural. Abre un abanico de posibilidades para hacer realidad (en el caso específico de los pueblos indígenas) el concepto de diversidad cultural que se desprende de la misma y que implica el respeto y la protección de cosmovisiones distintas y prácticas sociales y culturales diferentes.-

Una de las prácticas sociales que conforman la cultura de los pueblos indígenas, como una de sus principales manifestaciones, son las costumbres jurídicas propias. Rodolfo Stavenhagen, dice: “… el derecho consuetudinario es considerado generalmente como una parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblo…junto con la lengua, el derecho (consuetudinario o no) constituyen un elemento básico de la identidad étnica de un pueblo, nación o comunidad…”[2]

 

Desde una interpretación adecuada de la norma, resulta absolutamente pertinente la inclusión de las prácticas jurídicas de los pueblos indígenas argentinos como parte inescindible del respeto a la diversidad cultural aunque no esté expresamente contemplada. Caracterizada doctrina sustenta esta forma de interpretación:: “…el sistema de derechos con su doble frente se alimenta de un plexo de principios, de valores, de fines y de raíz - o razón - histórica. Tal constelación,  … , es de suma importancia, porque con ella y desde ella se rellenan las lagunas (es decir, se integra el ordenamiento jurídico cuando carece de normas) y se interpretan las normas que componen el orden normológico escrito.”[3]  

 

Por otra parte, ese mismo inciso reconoce dos instituciones jurídicas que son extrañas a nuestro ordenamiento y propias del derecho consuetudinario indígena, ellas son: la propiedad comunitaria y la comunidad indígena.-

En un trabajo anterior expresé:[4]

 

 “b) Reconocimiento De La Personería Jurídica De Sus Comunidades: Este reconocimiento, hace un cambio sustancial en relación con los pueblos indígenas, por cuanto convierte a las comunidades indígenas en una persona de derecho público, reconocidas por la Constitución junto con la nación, las provincias, la iglesia y los municipios.[5] una persona de derecho público sub-estatal. [6]

 “En ese sentido se dijo: “la personalidad jurídica constitucionalmente otorgada a estas comunidades, la vigencia de sus instituciones en la medida en que no contradigan las del estado y la propiedad y posesión comunitarias, son aspectos que determinan que  - en un trabajo como el presente - se deba abordar el asunto de los indios o aborígenes (como, en general ellos prefieren que se los llame), dado que las comunidades aparecen como entidades jurídicas subestatales.-”[7]

 “Entonces, el establecimiento de las comunidades indígenas como personas de derecho público, las pone jurídicamente en situación de ser un nuevo actor institucional habilitado para generar normas válidas dentro del ámbito de su competencia, y así, entendemos que no se necesita una ley especial para establecer la forma jurídica comunitaria de las mismas, - aunque podría dársele un marco general - sino que habrá que estar a las propias normas jurídicas que se den las comunidades, es decir, a sus instituciones tradicionales, a lo que se ha llamado su derecho consuetudinario, sin necesidad dictar normas especiales. Es la propia comunidad la que se dará sus normas, sin necesidad de aprobación administrativa previa, las que por supuesto deberán ser compatibles con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y en las normas internacionales sobre derechos humanos y por supuesto sometidas a control judicial. Se establece así un pluralismo jurídico, en un todo compatible y deseable a los fines de garantizar la identidad de los pueblos indígenas….”

 “c) Derecho A La Propiedad Y Posesión Comunitaria De Las Tierras Que Tradicionalmente Habitan: Respecto de esta cuestión se plantean algunos interrogantes: ¿son de carácter público o privado las tierras indígenas?, ¿que régimen debe aplicársele?….”

 “Estos interrogantes, son producto de la amplitud de la norma, que permite distintos desarrollos, incluyendo el de una nueva normativa específica que incluya esta nueva modalidad de propiedad de la tierra[8]. No obstante, entendemos que a estarse a la normativa vigente, y a lo expresado anteriormente respecto de la calidad de persona de carácter público no estatal que tienen los pueblos indígenas, entendemos que las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas, pertenecen al dominio público de las mismas.”

“Por un lado, las características de inenajenable, intransmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos, la asimila a tierras del dominio publico[9] y por otra parte, al ser sujeto de carácter público, puede ser titular de tierras del dominio público, como es este el caso[10] y [11].”      

 “Para definir que tierras son las que tradicionalmente ocupan, deberá tenerse como directriz legal del artículo 13  2º párrafo de la ley 24.071 cuando expresa: “la utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos  interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.

 “Entendemos que deben incluirse al amparo de la norma protectiva de las tierras indígenas, además de lo que corresponde a la propiedad de los pueblos indígenas, los lugares sagrados, cementerios, de pastaje de sus animales, acceso a las fuentes de agua para consumo y finalidades productivas, etc…”

 “La modalidad “comunitaria” de la propiedad y posesión de las tierras, no deberá buscarse en alguna forma asociativa prevista por el artículo 4 de la ley 23.302 es decir, “cooperativas mutualidades u otras formas de asociación contempladas en la legislación vigente” como dice Bidegain[12], sino en las propias instituciones indígenas, es decir, que cada pueblo tiene sus instituciones y autoridades propias que titularizarán y gestionarán esas tierras. lo contrario es echar por tierra la declaración de la Constitución donde habla de “garantizar la identidad”, pues es precisamente en la relación especial y particular con la tierra donde se define más claramente la identidad indígena.”

 “La ley 24.071, explícita lo anteriormente dicho cuando dice en su artículo 13 1º párrafo: “... los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.-

 “Lo que más debe respetarse, es el aspecto colectivo de la relación de los pueblos indígenas con la tierra, y evidentemente ello no se hará imponiendo una forma asociativa extraña a las instituciones indígenas…”

 

En estas dos instituciones concretas (comunidad indígena y propiedad comunitaria), está presente la aceptación de un pluralismo jurídico. Este pluralismo jurídico, bajo el paraguas de la cláusula del reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural, nos lleva sin ningún esfuerzo al reconocimiento de las normas consuetudinarias de los pueblos indígenas en materia penal.-

 

 

b) Normas Constitucionales Relacionadas:

 

Entre otras deben tenerse en cuenta el inciso 19 y 23 del artículo 75 constitucional en cuanto dispone que: “Corresponde al Congreso: …Dictar leyes que protejan la identidad y la pluralidad cultural…” (inciso 19) y  “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derecho reconocidos por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos…”.-

 

Estas son normas constitucionales que apuntan garantizar la diversidad cultural en forma genérica (inciso 19) y a restablecer la igualdad en favor de los sectores más vulnerables de la sociedad, incluyendo las minorías, superando criterios abstractos de igualdad a fin de buscar un contenido real (inciso 23). Muchas veces detrás de la concepción genérica y abstracta de igualdad se enmascaran groseras desigualdades y limitaciones específicas que solo con medidas concretas en favor de estas minorías más débiles de la sociedad se  pueden  vencer.-

En la aplicación de este tipo de medidas de acción positiva, el legislador hace una valoración política, jurídica, social, económica, histórica en función del caso concreto a fin de permitir que la igualdad no sea sólo una fórmula vacía.-

En el caso de los pueblos indígenas argentinos, ha sido el propio poder constituyente el que ha realizado la valoración necesaria a fin de garantizar su identidad y restablecer el principio de igualdad plasmado en el inciso 17 del artículo 75 constitucional. Sin duda, esta valoración tuvo como antecedente los Convenios internacionales en la materia, especialmente el Convenio 169 de la OIT.-

 

 

c) Pactos Constitucionalizados:

 

Resulta importante y tiene estrecha vinculación con las consideraciones realizadas arriba, el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dice: “En los estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde en común con los demás miembros de su grupo a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.”.-

 

La CIDH ha fijado el alcance de esta norma que abarca los conceptos de “igualdad y no discriminación” y “protección de las minorías”, definiéndolos así: : “La prevención de la discriminación significa impedir cualquier conducta que niegue o restrinja el derecho de una persona a la igualdad. La protección de las minorías, por otra parte, aunque se inspira en los principio de igualdad de tratamiento de todos los pueblos, requiere una acción positiva: un servicio concreto es ofrecido a un grupo minoritario...”.-[13]

 

 

d) Otros Pactos Ratificados:

 

El Convenio 107 de la OIT “Relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de otras Poblaciones Tribuales Y Semitribuales en los Países Independientes” (que ha sido debidamente ratificado) nos impone la obligación de prever normas para  reconocer los métodos de represión del delito y control social propios de las poblaciones indígenas. Ello deviene de la normado, por su artículo 8 en cuanto dice: ”En la medida compatible con los intereses de la colectividad nacional y con el ordenamiento jurídico del país: a) los métodos de control social propios de las poblaciones en cuestión deberán ser utilizados, en todo lo posible, para la represión de los delitos cometidos por miembros de dichas poblaciones…”.-

 

Luego del reconocimiento con rango constitucional de los pueblos indígenas,  que garantiza su identidad, estas normas hallan un nítido encuadramiento constitucional y se torna inexcusable su aplicación.-

 

 

e) Instrumentos Internacionales No Ratificados Y En Elaboración.

 

El Convenio 169 de la OIT, fué ratificado por la ley 24.071.-

Pese a que aún no se ha hecho el depósito en Ginebra del instrumento ratificatorio por parte del Poder Ejecutivo, sostenemos que - aunque por esta circunstancia no  estamos hablando de un tratado de derecho internacional con grado de supremacía sobre las leyes -, sí estamos, al menos, ante una ley plenamente vigente.-

Nuestra postura se sustenta en que el Convenio fué remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso para su ratificación, la que se concreto en la ley nº 24.071 y no fue vetada y ello hace que en el orden interno se halle plenamente vigente, sin obligar al país en el plano internacional y pudiendo derogarla como cualquier ley, sin necesidad de denuncia u otro tipo de procedimiento propio de los tratados.-

No resulta razonable pretender que una ley del Congreso promulgada y publicada según todos los procedimientos constitucionales que hacen a su validez y vigencia se encuentre en una especie de “limbo” jurídico, sin provocar efecto legal alguno.-

Ahora, yendo a los contenidos del Convenio, que es el último con vigencia internacional en la materia,  en sus artículos 8, 9 y 10, considera al derecho consuetudinario indígena como pauta para la aplicación en el marco de la legislación nacional de los estados.-

 

El artículo 8 del Convenio dice:

“1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.”.-

El artículo 9 dice:

“1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Finalmente su artículo 10 dice:

“1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.”.-

 

Como puede verse, el reconocimiento del derecho consuetudinario indígena surge claro de la normativa, que muy probablemente sea finalmente comunicada al organismo internacional (la OIT) por nuestro país.-

En el mismo sentido, la comunidad internacional (regulando en forma más amplia estos derechos) en el proyecto de declaración de la  ONU sobre los derechos de las poblaciones indígenas aprobado por unanimidad en la Subcomisión de Prevención y Protección de las Minorías, Comisión de Derechos Humanos ha dicho en su artículo 33: “Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbres, tradiciones, procedimientos y prácticas jurídicas característicos, de conformidad con las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas”.-

 

Puede verse en estos instrumentos internacionales específicos de los pueblos indígenas el sentido en que avanza el consenso de la comunidad internacional en relación a los derechos de los pueblos indígenas. En el mismo sentido avanza el Anteproyecto de Código Procesal Penal de la provincia del Neuquén.-

También debe destacarse que la comunidad internacional, por razones históricas, políticas y socio económicas, ha dado un trato particular a los pueblos indígenas, en tanto verdaderos pueblos originarios de territorios sobre los que luego se conformaron nuevos estados.-

Para constatar cuál es la valoración que la comunidad internacional hace de los pueblos indígenas resulta ilustrativo recordar parte de preámbulos del Convenio 169 de la OIT, - en vigencia a nivel internacional - el cuál dice entre otras cosas:

 

“…Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los estados en que viven;…

“Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión;”

 

Asimismo, en el Proyecto de Declaración de la  ONU sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas aprobado por unanimidad en la Subcomisión de Prevención y Protección de las Minorías, Comisión de Derechos Humanos, se toma en cuenta sobre todo su calidad de pueblos expresando su preámbulo:

 

“Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos en cuanto a dignidad y derechos y reconociendo al mismo tiempo el derechos de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a si mismo diferentes y a ser respetados como tales,…”

“Preocupada, por el hecho de que los pueblos indígenas se han visto privados de sus derechos humanos y libertades fundamentales, lo cuál ha dado lugar entre otras cosas a la colonización y enajenación de sus tierras, territorios y recursos, impidiéndoles ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses,…”

“Reconociendo también, que los pueblos indígenas tiene derecho a determinar libremente sus relaciones con los estados en un espíritu de coexistencia, beneficio mutuo y pleno respeto, …”

“Considerando que los tratados, acuerdos y demás arreglos entre los estados y los pueblos indígenas son propiamente asuntos de interés y responsabilidad internacionales,…”

 

Esta calidad de “pueblos” hace que los pueblos indígenas tengan un status particular en el plano internacional y también en el nacional, diferente al de las minorías.-

 

 

2. EL STATUS JURÍDICO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

 

Del tratamiento que hace el derecho internacional de los pueblos indígenas surgen entonces dos cuestiones que es necesario clarificar: a) La relación entre pueblo indígena y estado y b) Las diferencias existentes entre pueblos indígena y minoría.-

 

 

a) Pueblo Indígena Y Estado:

 

Se reconocen entonces derechos colectivos de una unidad histórica, una sociedad con características singulares, lo que de ningún modo implica otra cosa que no sea la posibilidad de disponer sus asuntos internos y locales en el marco de esa coexistencia con el estado dentro del cuál esta inserta su sociedad, conforme lo especifica claramente el artículo 31 de la declaración referida.-

Ello, porque como diría el historiador chileno José Bengoa, - quién participó en la redacción -: “No hay pueblos de primera y pueblos de segunda. Este es solamente un punto de vista discriminatorio. No se puede decir que los pueblos europeos, por ejemplo, son pueblos propiamente tales y los indígenas no lo son, o lo son de menor calidad….este principio antidiscriminatorio es central en la declaración…cualquier discriminación en contra de los pueblos indígenas señalando que son inferiores que no tienen derechos como los demás pueblos, es una forma abierta de racismo.”[14]

 

Este proyecto de declaración de Naciones Unidas, que obviamente ha sido aprobado por los representantes de los estados, propicia el reconocimiento de naciones pluriétnicas, de sociedades complejas en la cuales debe respetarse a los pueblos indígenas un espacio propio de autonomía que no implica forma alguna de secesionismo, sino de coexistencia en la diversidad en el marco de un estado.-[15]

Lo que se cuestiona es el concepto de un estado monolítico que asfixia los derechos colectivos de los pueblos indígenas e impide el desarrollo de su propia cultura.-

 

 

b) La Diferenciación De Minoría Y Pueblo Indígena

 

También parece necesario diferenciar minoría de pueblos indígena, en tanto no toda minoría es pueblo indígena y viceversa. Ello al menos desde el punto de vista numérico, puesto que desde la realidad social de subordinación que amenaza su existencia, minoría y pueblo indígena son equivalentes.-

Existen pueblos indígenas que son mayorías dentro de algunos estados (el caso de Bolivia), mientras que en nuestro país los pueblos indígenas conforman varias minorías, pero lo que los define y diferencia es su condición de pueblos y su preexistencia como tales al estado dentro del cuál quedaron insertos.- [16]

Así en la Argentina, los gitanos, por ejemplo, son una minoría con particularidades culturales destacadas, pero no son un pueblo indígena y por lo tanto tienen status jurídicos diferentes. Esto se ve reflejado en la reforma constitucional de 1994, que trata en forma especial a los pueblos indígenas (artículo 75 inciso 17), sin dejar de tratar  la cuestión de la diversidad cultural y la identidad en forma genérica (artículo 75 inciso 19).-

 Sin perjuicio de ello existen, entre minoría y pueblo indígena, obvios puntos en común, pero no son términos jurídicos idénticos, ni histórica ni sociologicamente son idénticas realidades.-

En nuestra región, el pueblo Mapuche que ocupaba este territorio, fue víctima de un genocidio por parte de un estado constitucional moderno como lo era el argentino (sin perjuicio de las valoraciones histórico - políticas que puedan hacerse), perfectamente tipificado en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio que dice: artículo II ...se entiende por genocidio cualquiera de los actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial; d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo e) traslado de niños por la fuerza del grupo a otro grupo.-

 

La matanza a la que fueron sometidos estos pueblos a la que siguió la privación de sus tierras, formas de vida, cultura y religión y el  sometimiento a condiciones de vida inhumanas, hace que este caso encuadre en perfectamente en las circunstancias descriptas por la declaración proyectada por la ONU.-

 

 

3. LA DIVERSIDAD CULTURAL Y LA REFORMA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL:

 

El ámbito del respeto a la diversidad es un ámbito muy dinámico del derecho que  el anteproyecto de reforma del código procesal penal de Neuquén, ha incorporado.-

El anteproyecto neuquino sigue el diseño constitucional al garantizar la identidad y diversidad cultural en forma genérica, y tratar especificamente la cuestión de las comunidades indígenas.-

En su artículo 26, el proyecto prevé la necesidad de que conozca las normas referenciales de imputados pertenecientes a grupos sociales con normas culturales particulares a fin de valorar su conducta debidamente. Ignorar estas pautas implica desconocer la diversidad cultural y como consecuencia la probabilidad cierta de apartarse de una resolución adecuada del conflicto penal. En este caso estaríamos hablando, - entre otros sujetos -, de las minorías.-

Asimismo, en su artículo 40, se hace referencia directa a las comunidades indígenas, permitiendo la aplicación de su derecho consuetudinario en el ámbito comunitario.-

 

 

Notas Características Del Artículo 40:

 

Dice el artículo 40 del Anteproyecto:

 

“Cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de algunos de sus miembros, y tanto el imputado como la víctima,  o en su caso, sus familiares acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, declarará la extinción de la acción penal.

En estos casos cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que así se declare ante el juez penal o juez de paz en los casos en que este pueda intervenir.

Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado muerte.”

 

De este texto se extraen las siguientes notas características:

 

1) Reconoce el derecho consuetudinario de los grupos indígenas y su aplicación para conflictos que afecten bienes jurídicos comunitarios o de sus miembros.-

2) Permite que ese derecho tenga efectos extra - comunitarios previa constatación por un juez.-

3) El efecto que la ley otorga a la resolución del conflicto conforme al derecho consuetudinario es la extinción de la acción penal.-

4) Para que haya resolución interna susceptible de provocar la extinción de la acción penal requiere acuerdo de partes entre imputado y víctima.-

5) Se excluyen de la aplicación del derecho consuetudinario los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado muerte.-

 

Analizando estas notas características extractamos algunas conclusiones: Este sistema es aplicable a bienes comunitarios o personales de alguno de sus miembros, de lo que se deduce quienes son las víctimas. Por el contrario, el imputado puede o no ser un miembro de la comunidad, ya que no se establecen límites en ese sentido.-

Sin perjuicio de ello, queda claro, que quién no es miembro de la comunidad no está obligado a aceptar la aplicación del derecho consuetudinario al caso que lo involucra, pues se requiere en todos los casos acuerdo del imputado.-

Asimismo, se han excluido algunos delitos en la aplicación de esta modalidad de resolución de conflictos. Esta exclusión no tiene otra fundamentación que no sea un criterio de conveniencia y oportunidad.-

Existen tres temas en esta formulación que merecen un tratamiento especial: a) el reconocimiento de derecho consuetudinario; b) el examen que hace el juez de la cuestión y c) la extinción de la acción penal.-

 

 

a) El Reconocimiento Del Derecho Consuetudinario: Su Importancia

 

Rodolfo Stavenhagen refiere la relación existente entre la plena vigencia de los derechos humanos para los indígenas y el reconocimiento de su derecho consuetudinario. Dice este autor: “…los indígenas son particularmente vulnerables a la violación de sus derechos humanos individuales y sostenemos que esta vulnerabilidad se debe, entre otras cosas, a que generalmente no se le reconocen sus derechos colectivos culturales y étnicos….”  “una forma de reconocimiento de los derechos étnicos y culturales es el respeto a las costumbres jurídicas indígenas por parte de la sociedad nacional y sus aparatos legales y jurídicos. En cambio una forma de violación de los derechos humanos de los indígenas es la negación, por parte del estado y de la sociedad dominante, de sus costumbres jurídicas, la cuál conduce a la denegación de algunos de los derechos individuales contenidos en los instrumentos internacionales (de derechos humanos)…”[17]

 

Como característica de la costumbre jurídica indígena (inclusive en la concepción de los mapuche de nuestra provincia) podemos aseverar que en sus procedimientos busca armonizar los intereses de las partes y los comunitarios. Ello tiene su explicación,  porque como ya dijéramos: “es muy importante … ponderar la estructura comunitaria de los mapuche a la hora de buscar la resolución de conflictos jurídico penales, ya que en esa estructura gregaria, los conflictos y la solución de los mismos siempre involucra al conjunto.”[18]

 

Se ha dicho al respecto: “… la justicia occidental, busca castigar al culpable mientras que en las comunidades indígenas se busca reconciliar y llegar a un compromiso entre las partes, con el objeto de conservar la armonía interna del grupo… puede funcionar la autoridad política tradicional o algún intermediario aceptado por las partes para reconciliar diferencias…”[19]

 

En ese mismo sentido, la confederación mapuche neuquina, nos han explicitado el contenido basicamente de mediación y reparación del procedimiento de resolución de conflictos que pretenden promover y afianzar desde sus autoridades tradicionales.-[20]

Sintéticamente podemos señalar que el órgano administrador de justicia de una comunidad o Lof Mapuche es el Nor Feleal, que está conformado por el Inan Lonko (segundo jefe), el Werken de la comunidad (vocero del Lof) y dos miembros de la misma o pobladores, quedando como instancia de apelación el Lonko (jefe del Lof).-

Para la resolución del caso se busca el diálogo entre los jefes de familia de los involucrados en el caso, el que es convenido, así como sus condiciones, por los Werkenes, los que dan  comienzo a un diálogo previo al que sostendrán las partes con intervención del Nor Feleal. En el encuentro así acordado, se delibera, se buscan los orígenes del conflicto y se hacen los reclamos y aportan las pruebas relativas a la cuestión. Como objetivo se busca restablecer la armonía perdida entre las familias por causa del delito o trasgresión, así como recuperar el prestigio de las mismas.-

Cuando se llega a una solución que repare tanto material como moralmente el daño infligido y que sea satisfactoria para ambas partes, se da por resuelto el caso y recuperada la convivencia del Lof y en ello consiste el fallo.-

No se establece un culpable, sino una reparación por la que responde la familia del que infligió el daño,  que permita a la comunidad seguir desarrollándose en armonía.-

 

 

b) El Exámen Del Caso Que Hace El Juez: Sus Límites.

 

Constatados  los presupuestos, la norma propuesta obliga al juez a extinguir la acción penal, por ello es que dice que: “ declarará la extinción de la acción penal”.-

Dejar al mero arbitrio del juez la posibilidad de extinguir o no la acción penal significaría quitarle sentido a la norma, dejando a las resoluciones comunitarias como mero acto simbólico, sin autoridad legal.-

Ello no obsta, a que el juez examine si lo resuelto vulnera garantías  o normas fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional, incluídos  los derechos fundamentales regulados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, que conforman el llamado “bloque de constitucionalidad”.-

Estos límites señalados son los que permiten armonizar la costumbre jurídica indígena con el ordenamiento jurídico provincial y nacional, insertando el pluralismo jurídico necesario para hacer realidad las disposiciones constitucionales.-

Es claro que las diferencias culturales no pueden invocarse en ningún caso para violentar los derechos humanos, pues es una de las notas características de los mismos su universalidad, tal como lo ha ratificado la declaración de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena (1993).-[21] 

 

 

c) La Extinción De La Acción Penal. Su Regulación En El Ámbito Provincial

 

En principio, compartimos la concepción de que el régimen de la acción penal (y va de suyo, su extinción) es un tema que hace a la faz procedimental y como tal corresponde su regulación al ámbito provincial.-

Pese a estar incluído el principio de oficialidad de la acción en el artículo 71 del Código Penal, ello no constituye por si sólo fundamento para considerar que su regulación es potestad del Congreso Federal al que compete el dictado de los llamados códigos de fondo.-

Sin perjuicio de los señalado, entiendo que en este caso cualquier debate sobre la potestad provincial para regular la extinción de la acción penal como consecuencia de la aplicación del derecho consuetudinario indígena, resulta ocioso.-

Al encontrarse en vigencia desde hace décadas el Convenio 107 de la de la OIT, sin de se haya concretado el reconocimiento del derecho consuetudinario indígena por parte del estado nacional, nada obsta a que las provincias lo regulen. Ello en la medida en que la omisión del Congreso federal es flagrante y desde hace décadas el Convenio está en vigencia.-

Pero aún este argumento es superfluo, dado que la Constitución Nacional ha previsto especificamente un régimen concurrente entre nación y provincias en las cuestiones que hagan al reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.-

Recordemos que la norma constitucional dice: artículo 75 inciso 17: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de las poblaciones indígenas…. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.”.- 

 

No parece entonces que pueda dudarse de que es competencia provincial la regulación del reconocimiento del derecho consuetudinario indígena como corolario de los reconocimientos constitucionales. Por supuesto, dicha regulación alcanza a la extinción de la acción en estos casos.-

 

 

4. LA INTERVENCIÓN DE LA JUSTICIA  ORDINARIA.

 

Esta es, sin dudas, una problemática de gran importancia a fin de no distorsionar el sentido de la norma.-

Es evidente que cuando existe “noticia criminis” el fiscal dentro de los actos iniciales de la investigación debe resguardar la prueba y tomar las medidas de investigación imprescindibles en los casos de delitos previstos en el artículo 40 al igual que en cualquier otro caso.-

Entendemos que de ahí en más, es fundamental que se consulte a las comunidad afectada sobre si se está resolviendo o se va a resolver el caso conforme su derecho consuetudinario a fin suspender los procedimientos o en todo caso no tomar medidas que entorpezcan la resolución comunitaria. Además ello es aconsejable por economía procesal.-

Aún cuando inicialmente la comunidad no haya tomado la decisión de aplicar su derecho consuetudinario, ello no obsta a que más adelante pueda hacerlo, por ejemplo, porque la situación resulta más propicia o la tensión inicial que provoca un ilícito ha cedido dando paso a la posibilidad de diálogo.-

Atento la posibilidad de la actuación del derecho consuetudinario en forma posterior y a que quienes deben resolver la extinción de la acción penal son el juez penal o el juez de paz, puede colegirse que -al menos- en cualquier momento antes de la elevado el caso al tribunal de juicio puede peticionarse la extinción de la acción penal. Sin embargo, siendo una causal de extinción de la acción no parece que el tribunal de juicio no pueda considerar un pedido en ese sentido.-

En la resolución del caso (la petición de extinción de la acción penal), en principio el juez debe limitarse a constatar el cumplimiento de los requisitos de la norma: - acuerdo libre de las partes (víctima e imputado) mediante la aplicación del derecho consuetudinario; - que no se trate de un delito excluído; - que los bienes afectados sean comunitarios o de alguno de los miembros de la comunidad. Los casos en que se habla de que el acuerdo debe ser refrendado por sus familiares, como por ejemplo en caso de muerte de la víctima o de un menor, en principio debe estarse a aquellos familiares a los que según el derecho consuetudinario indígena se les haya dado participación ineludible en el acuerdo que se presenta.  El juez convalida el acuerdo.-

La posibilidad de una evaluación jurisdiccional más amplia sólo aparece en los casos en que existe la probabilidad de que lo acordado en el marco comunitario sea violatorio de derechos fundamentales de nuestro ordenamiento político constitucional.-

Es fundamental  en este aspecto la tarea del juez.-

Al realizar el exámen no debe confundir  - desde una posición etnocéntrica - violación de derechos fundamentales con diferencia cultural. Existiendo un expreso acuerdo de partes, sólo una clara trasgresión constitucional que surja de lo acordado puede justificar el rechazo al pedido de extinción de la acción realizado, pues lo contrario sería violar lo que se pretende proteger: la diversidad cultural, el derecho a ser diferente.-

 

 

5. ALGUNOS APORTES.

 

En principio surgen algunos errores absolutamente formales como la omisión de la palabra “se” en la frase que debería decir, “se declarará la extinción de la acción penal.-

En el artículo 68 se omite un inciso sobre la competencia del juez penal en la audiencia para decidir la extinción de la acción penal en estos casos, como si se hace  en la competencia del juez de paz.-

En el artículo 40 debería precisarse, la posibilidad de que surgieran conflictos entre personas de distintas comunidades, sobre todo teniendo en cuenta que existen en Neuquén muchos casos de comunidades vecinas o que se han dividido. En este caso debería estarse a lo que resolvieran las comunidades involucradas conforme a su derecho consuetudinario.-

A fin clarificar la valoración que el Juez puede hacer de la resolución de una cuestión penal por una comunidad conforme a su derecho consuetudinario, sería preferible que expresamente se dispusiera que la extinción de la acción penal sólo puede denegarse cuando se vulneren derechos constitucionales fundamentales o derechos humanos internacionalmente reconocidos.-

Por otra parte, nos parece conveniente como un reconocimiento a la identidad cultural de los pueblos indígenas argentinos y al afianzamiento de la garantía de la defensa en juicio que, al menos,  cuando un Mapuche sea imputado  pueda expresarse en su lengua con la presencia de un intérprete.-[22]

Además de respetarse la identidad cultural con el uso del propio idioma, se genera autoconfianza en el imputado, quién se siente reconocido,  y puede efectuar en mejores condiciones su defensa.-

 

 



[1] Secretario de la Fiscalía de Investigaciones Especiales integrante del Poder Judicial de Neuquén. Coordinador del Equipo jurídico  del Proyecto Especial de Investigación y Extensión entre la Universidad Nacional del Comahue (UNC) y la Asamblea por los Derechos Humanos de Neuquén (APDH) denominado: “Defensa y Reivindicación de la Tierra Indígena” (1994-1996). Colaborador de la Comisión de Redacción de la Reforma del Código Procesal Penal de la Provincia del Neuquén.-

[2] Rodolfo Stavenhagen: “Derecho consuetudinario indígena en América Latina” en “Entre la ley y la costumbre, el derecho consuetudinario indígena en América Latina”, publicado por el Instituto Indigenista Interamericano (III) y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) México 1990. Pág. 27.- 

[3] Germán J. Bidart Campos: “El artículo 75 inciso 22 de la Constitución nacional”  en el libro: “La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales” Compiladores: Martín Abregú - Christián Courtis. Editores del Puerto 1997. Buenos Aires.-

[4] “El nuevo derecho de los pueblos indígenas:  un avance en el sentido de la igualdad” Neuquén, 1998.-

[5] Gonzalo Segovia y Juan Fernando Segovia: articulo “La protección de los indígenas en  “Derecho constitucional de la reforma de 1994” del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos Dir. Pérez Gilhou. Ed. Depalma, Mendoza 1995, Pág. 317 y sig..

[6] Jorge H. Sarmiento García: “Soberanía, autonomía, autarquía, región y comunidades indígenas” en “La reforma constitucional interpretada” Instituto de Estudios de Derecho Administrativo autores: Sarmiento García y otros; Ed. Depalma. Buenos Aires 1995,  Pág.. 28..

[7] Jorge H. Sarmiento García: op. cit Pág. 28..

[8] Elena I. Highton: “El camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1994” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº7; Derecho Privado en la Reforma Constitucional, 1ª ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1994, Pág. 277 y ss.

[9] Osvaldo A. F. Fritz: “Dominio Público: El elemento objetivo” en “Derecho Administrativo” obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff. Director: Juan Carlos Cassagne. Buenos Aires 1998. Pág. 1116.

[10] Osvaldo A. F. Fritz: op. cit. dice: “...la forma de engarzarla institución en el derecho positivo es mediante la conclusión expuesta precedentemente, incorporando esa propiedad comunitaria al dominio público de la comunidad indígena”.

[11] José Roberto Dromi: “Derecho Administrativo” 4ª edición actualizada. Ed. Astrea. Buenos Aires 1996. Pág. 617. Dromi habla del “Dominio público indígena”-

[12] Carlos María Bidegain: “Curso de derecho constitucional” t. II  Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires 1995. Pág. 45.

[13] Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación a la situación de los Miskitos en Nicaragua del año 1984. Citado en “La Protección de los Derechos Humanos en las Américas” Tomás Buergenthal; Robert Norris; Dinah Shelton. IIDH. Editorial Civitas 1994.-

[14] José Bengoa: “Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las poblaciones indígenas”  nº2 Nov. 1994. Publicación realizada con el aporte de la Fundación Ford y el Ministerio de Cultura de Chile.-

[15] Ver: Fernando Diez “El nuevo derecho de los pueblos indígenas:  un avance en el sentido de la igualdad” Neuquén, 1998.-

[16] José Bengoa: op. cit.-

[17] Rodolfo Stavenhagen: Op. cit. Pág. 39.-

[18] Fernando Diez: “Reparación, Costumbre Indígena Y Diversidad Cultural”, ponencia presentada al XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Martín de los Andes Neuquén, 1999.-

[19] Rodolfo Stavenhagen: Op. cit. Pág. 42.-

[20] Reunión en el Tribunal Superior de Justicia del Neuquén. Septiembre de 1999.-

[21] Ver: Pedro Nikken: “El Concepto De Derechos Humanos” en “Antología Básica De Derechos Humanos” IIDH 1994.-

[22] Al respecto del empleo del propio idioma, existe una antecedente jurisprudencial en los autos: ”Cañumil, José Lucrecio; Epullan, Antonio y Ñancucheo, Roberto s/daño” expte. 17.482/93 del Juzgado de Instrucción de Zapala, Provincia del Neuquén, donde se hizo lugar a un planteo que sostenía en derecho del mapuche José Lucrecio Cañumil a declarar en mapuzugum (idioma mapuche) con la intervención de un intérprete de su idioma en función del manejo rudimentario que el imputado tenía del idioma español, en contraposición al manejo fluido que tenía de su propio idioma y como mayor garantía de su defensa. -

Recientemente en la provincia de Chubut, un Mapuche imputado se negó a declarar se no se le permitía hacerlo en su lengua.-