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EN DERECHO Y SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY |
FORUM II: PROPUESTAS DE DESARROLLO
CONSTITUCIONAL y JURISPRUDENCIA:
DERECHO INDIGENA Y DERECHOS HUMANOS/
Indigenous law and human
rights
Sentencia
que aplica el derecho constitucional a la identidad cultural en material penal
Reseña: Recurso
de Casación por el que se absuelve a un indígena Mapuche de Neuquén, Argentina,
al considerar que actuó por error. El Tribunal Superior de Justicia de Neuquén
considera, con base en la Reforma Constitucional de 1994 que reconoce el
derecho a la identidad cultural, y el art. 27 del Pacto de derechos Civiles y
Políticos, que reconoce el derecho de los miembros de minorías a gozar de su
propia vida cultural, que se debe reinterpretar el derecho penal. En
consecuencia, se debe atender a concepción que tenía el imputado de la
propiedad de su tierra, y que por ende, al realizar los hechos (daños contra
obras que se realizaron en la misma sin su autorización) sólo buscaba proteger
la misma. Dado que la tierra es parte muy importante de su identidad como
Mapuche, estaba ante un error que opera como causa de justificación putativa
(art. 34, inc. 1, CP).
Nota:
Sentencia proporcionada por Beatriz Kalinsky (beka@cotelco.com.ar),
quien a su vez comenta la misma: Ver comentario.
ALERTANET EN DERECHO Y
SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY alertanet@hotmail.com,
http://geocities.com/alertanet/
SENTENCIA QUE APLICA EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA IDENTIDAD CULTURAL
EN MATERIAL PENAL
ACUERDO NO. 8/1999: En la ciudad de Neuquén, Capital
de la provincia del mismo nombre, a los doce días del mes de marzo de mil
novecientos noventa y nueve, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de
Justicia con la Presidencia de su Titular, Dr. Marcelo J. Otharán, integrado
por los Señores Vocales Dres. Fernando R. Macome, Arturo E. González Taboada,
Armando Luis Vidal y Rodolfo G. Medrano, con la intervención del Titular de la
Secretaría de Recursos Extraordinarios y Penal Dr. Héctor O. Dedominichi, para
dictar sentencia en los autos caratulados “Puel, Raúl s/daño”(expediente no.
228-año 1998) del Registro de la mencionada Secretaría, se procedió a practicar
la pertinente desinsaculación, resultando que en la votación debía observarse
por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Armando Luis Vidal, Dr. Arturo
E. González Taboada, Dr. Rodolfo G. Medrano, Dr. Fernando R. Macome y Dr.
Marcelo J. Otharán.
ANTECEDENTES: Por
sentencia No. 10/1998 (fs. 90/93) el señor Juez Correccional, Titular del
Juzgado de Instrucción y Correccional de la Tercera Circunscripción Judicial,
con asiento en la ciudad de Zapala, declaró
a Raúl Puel autor penalmente responsable del delito de daño (art.
183 del Código Penal), imponiéndole la pena de un mes de prisión en forma condicional,
estableciendo como reglas de conducta a cumplir las previstas en los incisos
1º. Y 3º. Del art. 27 bis del Código Penal, con más las costas del proceso.
A fs. 95/96 la señora Defensora Oficial del imputado
Raúl Puel, Dra. Beatriz S. Ambrogio interpone recurso de casación,
canalizando su queja a través del carril casatorio previsto por los incisos 1º.
Y 2º. Del art. 415 de la ley adjetiva.
Por Resolución Interlocutoria no. 104.1998 (fs.
109/110) este Tribunal resolvió la admisibilidad formal del Recurso
interpuesto.
Por aplicación de la ley 2153 de reformas del Código
Procesal (Ley 1677) y lo dispuesto en el art. 424 del párrafo 2º. Del C.P.P. y
C., ante el requerimiento formulado los recurrentes no han hecho uso de la
facultad allí acordada, por lo que a s. 112 se produjo el llamado de autos para
sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427
del Código de rito. El Tribunal se planteó las siguientes
CUESTIONES:
1) ¿
Es procedente el recurso de casación interpuesto?, 2) En su caso, ¿ qué
solución corresponde adoptar? Y 3) Costas.
VOTACION: A
la primera cuestión, el Dr. Armando L. Vidal dijo:
I.
En contra de la Sentencia no. 10/1998 la señora
Defensora oficial del imputado Raúl Puel, Dra. Beatriz S. Ambrogio interpone
Recurso de Casación. Concretamente, la recurrente orienta sus críticas hacia
dos ámbitos:
A) En
primer lugar cuestiona la motivación del decisorio en lo que respecta a la
autoría de su asistido. En este sentido, pone énfasis en la valoración
realizada por el “a-quo”- de la declaración del funcionario policial Sergio
Castillo (quien interviniera en la diligencia prevencional de la causa) y al
que el imputado habría manifestado que él (Raúl Puel) había sido quien había
destruido las estacas. Realiza, también, un cuestionamiento respecto de la
parcialidad del testigo Alvaro G. Vitale.
B) En
segundo lugar, la Dra. Ambrogio dirige su crítica en relación a la subsunción
que realizada el “a-quo” de la conducta de su defendido. Al respecto, afirma la
recurrente que “(...) la extracción de las estacas, ilegítimamente colocadas en
la propiedad del imputado, que el mismo ocupa y que tenía todo el derecho de
remover (...)”, “(...) no puede merecer reproche penal alguno (...)”Ello así
por cuanto quienes realizaron las obras de marcación que resultaron dañadas
“(...) entraron sin su permiso a colocar estacas en donde habita y tiene su
canal realizado con su trabajo y esfuerzo personal, para luego también sin su
permiso entubar el agua y alambrar para que los animales no causen daños, con
lo que terminaría obligado a alejarse del lugar en el que ya no podría
subsistir, logrando la comisión de fomento sus fines ilegítimamente, ya que el
Decreto 863/96 no prevé ninguna servidumbre de aguas y si la mentada Comisión
las necesita para las residencias de veraneo (...) justo es que soliciten y
obtengan el permiso mediante la negociación con quien corresponda y no con
quien convenga, entrando en las tierras de la comunidad indígena Puel y en
el lugar en donde vive el imputado y su familia, avasallando sus derechos.”(fs.
95 vta.)
II.
Que luego de realizado un análisis de la
sentencia y del recurso soy de opinión de que, la casación articulada debe ser
declarada procedente. Empero, adelanto que, la
razón del recurrente, lo será en relación al motivo casatorio previsto en
el inciso 1º. Del art. 415 de la ley adjetiva (inobservancia o errónea
aplicación de la ley penal sustantiva).
Ahora bien,
según lo expusiera en el considerando anterior, la Señora Defensora ha alegado
también la nulidad del decisorio cuestionado por entender que presenta
falencias en su fundamentación en lo que respecta a la autoría. Dicho motivo
casatorio que- adelanto nos será acogido- exige, empero, metodológicamente
su tratamiento con carácter previo
habida cuenta de que de la respuesta a que él se dé dependerá la existencia de
un pronunciamiento jurisdiccional válido.
1º). Nulidad
de la sentencia por falta de fundamentación: No comparto en este aspecto la crítica recursiva. Adviértase, en
efecto que la señora defensora sienta su censura en que ambos testigos
(Castillo y Vitale) tendrían ‘(...) intereses creados en el asunto”;
enfatizando que el “a-quo” no habría descartado sus dichos a pesar de “(...) la
evidente animosidad de esos dos testigos” (fs. 95). Como podrá observarse, la
recurrente, en rigor, se limita a cuestionar el valor (mérito) que a tales
elementos de convicción diera el sentenciante. Al ser esto así, la Dra.
Ambrogio ha olvidado que en el ámbito del recurso articulado, no es correcto
formular censuras de esa índole. Ello, simplemente, porque el órgano
jurisdiccional es soberano en cuanto al análisis crítico de los elementos de
prueba legalmente incorporados, no pudiendo el Tribunal de casación cuestionar
el juicio de mérito sobre la selección y valoración (Conf. Fernando De la Rúa,
“La Casación Penal”, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1994, pág. 140)
2º) Errónea
aplicación de la ley penal sustantiva:
En mi criterio, el razonamiento realizado por la señora Defensora es
parcialmente correcto por lo que, en este sentido, he de acompañar, votando por
la procedencia del recurso. En efecto,. Si bien es cierto que no comparto su
criterio en relación a que la conducta del imputado no sea delictiva por ser
lícita, estimo que ha mediado a favor de Puel una causa de justificación
putativa por lo que en virtud del art. 34 inciso 1º. del Código Penal
(error) en función del art. 34 inciso
Fd (legítimo ejercicio de su derecho), propondré su absolución. Doy mis
razones:
A)
Aspecto fáctico (reconocido en la sentencia):
Entre la prueba incorporada por su lectura (confr. Fs. 88 vta.) a debate (que
fuera valorada por el sentenciante) constan las declaraciones testimoniales de Castillo y Vitale. Tales
deposiciones son coincidentes respecto
de la siguiente manifestación de Puel: que él (por Puel) había roto las estacas
porque lo perjudicaban y era su terreno: (testimonial de Castillo, fs. 37 y
vta.). Por su parte, Vitale, luego de ratificar el extremo anterior, pone en
boca del imputado la siguiente expresión: “que lo había hecho (la rotura de las
estacas) porque nadie le había pedido autorización para ponerlas” (fs. 46 y
vta.). Es, din duda, por estas expresiones que –el señor Juez “a-quo”- hace
alusión en la sentencia a que “Puel se siente propietario (...) de los lotes 38
y 39 (...)” (fs. 92). La circunstancia reseñada, constituye el núcleo
fáctico- reconocido por el magistrado- sobre el cual deberá desenvolverse
la argumentación jurídica que, seguidamente habré de desarrollar.
B)
Fundamento
jurídico:
a)
El nuevo marco Constitucional:
La reforma constitucional de 1994, junto a un reconocimiento expreso
del “respeto (por la) identidad” de los pueblos indígenas argentinos (Art. 75
inciso 17) elevó a jerarquía Constitucional distintos documentos
Internacionales enumerados en el inciso 22 de aquel mismo artículo. Entre dichos
instrumentos internacionales se ubica el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos cuyo art. 27º. Expresa que: “En los Estados en que existan
minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que
pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponden, en común con los
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propio religión y a emplear su propio idioma”.
Los textos precitados, sin duda, han afectado nuestro
sistema jurídico y tanto el intérprete de la ley penal, como el Juzgado frente
a los casos a decidir, están obligados a reparar en que las normas de derecho
común, deben de analizarse en armonía dentro de ese nuevo esquema en que se
insertan. “Lo dicho es de ese modo por cuento, ‘las cosas suceden como en el
estanque de una fuente. El agua nueva, propagando ondas se mezcla con el agua
del pilón y la van cambiando. A veces, según el nivel alcanzado se derrama agua
para hacer lugar a la que entra, la cual se diluye y confunde con la que había
ya. Pero aún sin derramarse, la composición, la temperatura, el grado de pureza
del agua, todo, en fin, es afectado por la que se va agregando así como una
sola gota de tinta cambia el color de todo el líquido”. (Sebastián Soler, Interpretación de la ley, Editorial Ariel, Barcelona 1962,
pág. 113). Pensar lo contrario es negar el dinamismo, la coherencia y unidad
del orden jurídico y al mismo tiempo sostener que pese a que la Constitución se
ha modificado visceralmente el orden jurídico sigue siendo el mismo vigente con
anterioridad, vale decir, que se niega así la reforma o bien se la acepta para
no cumplirla (...)’. (Conf. Daniel P. Carrara, “Etica-Cultural-Derecho”_, En “Anales”, Academia de Derecho y
Ciencias Sociales, de Córdoba, 1996, pág. 194/195).
b)
Consecuencia del nuevo marco Constitucional
La
consecuencia de este nuevo marco
Constitucional (art. 75 inciso 17 de la C.N., art. 27 del Pacto Internacional)
parece clara: de ahora en más deberá garantizarse a las comunidades étnicas que
habitan el territorio nacional la posibilidad de “integrarse con sus
diferencias, en la mismidad de sus perfiles; [en otras palabras] respeto a la
identidad es equivalente a derecho a tratamiento igualitario sin pérdida ni
renuncia de (...) [su] (...) identidad” (Conf. Germán Bidart Campos,
“Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo VI, Edit. Ediar,
Buenos Aires, 1995, pág. 373).
Si se está
de acuerdo con lo anterior, no podrá dudarse que como cumplimiento de aquellas
mandas constitucionales, ciertas conductas desplegadas en el ámbito de determinados grupos étnicos
deben ser analizadas en función de la significación que, las mismas adquieren
dentro de su atmósfera cultural; ello, simplemente porque es dentro de
esa atmósfera en que se vuelven inteligibles. Como muy bien lo ha puntualizado
Beatriz Kalinsky “El uso de giros tales como
‘internalización de la norma’ (...) frecuentes en el vocabulario
jurídico penal, descuentan que los límites impuestos por el contrato
social protegen a todos por igual (...)
Sin embargo, el núcleo expresivo de lo que pretendemos mostrar como la
pluralidad cultural nos dice que esas normas –jurídicas y culturales- serán
revisadas a la luz de las
actualizaciones de criterios y miradas de acuerdo con las condiciones sociales
en donde pretenden ser respetadas”. (Conf. “Diversidad sociocultural y
formas punitivas del Estado. En busca de respuestas antropológicas al sistema
jurídico penal en el sur de la Provincia del Neuquén- Argentina, En:
“Alteridades”, 1996, 6 (11), pág. 92. El énfasis me pertenece)
c)
La condición del imputado y el caso analizado
El documento
sentencial materia de recurso da cuenta de que el imputado es un “criancero”
que pertenece a la comunidad “Mapuche”. También, como ya se pusiera en evidencia,
Raúl Puel, en reiteradas ocasiones afirmó que había sacado las estacas porque
al estar dentro de los límites de su propiedad no se le había requerido
“autorización” para colocarlas.
Esta
circunstancia, que en otro contexto, podría (lícitamente) ser considerada como
una mera excusa exculpatoria, en este caso, por las particularidades culturales
que conforman la “identidad” del imputado, debieron haber merecido, por parte
del juzgador, un tratamiento más detallado (en rigor, algo de esto intuye el señor
Juez “a-quo” cuando a fs. 92 del decisorio expresa: “Sin duda, este
conflicto aparentemente aislado, se inscribe dentro de la problemática general
entre el Pueblo Mapuche y su más centenario reclamo a la posesión de las
tierras que tradicionalmente vienen ocupando (...)”. Y se afirma que tal circunstancia debió
merecer un análisis más profundo, por cuanto constituye una realidad, demostrada a partir de las investigaciones
antropológicas de base llevadas a cabo
respecto a este grupo la de que:
“Aunque la dinámica comunitaria tradicional, en muchos aspectos haya
desaparecido, el hábitat unido al concepto de identidad y su inusual
capacidad de convocatoria, sigue siendo el elemento que le devuelve
significación a la vida cotidiana de estos hombres y mujeres. Campesinos o
proletarios, residentes en el campo o en la ciudad, viven entrañablemente vinculados a la tierra (Mapu) y a su gente
(che), porque en el mundo de lo simbólico, ambos elementos son inseparables y
dimensionan el sentido del ser, el espacio y el tiempo”. (Confr. Ingrid
de Jong, su colaboración en: Isabel Hernández y otros, “La identidad
enmascaradas. Los Mapuches de Los Toldos”, Editorial Universitaria de Buenos
Aires, 1993, pág. 156. Los subrayados me pertenecen).
d)
La solución jurídico-penal adecuada
En este
marco, la expresión del “a-quo”, en el sentido de que Puel “se siente propietario” de los terrenos en los que se
procedió a la colocación de las estacas
que fueron destruidas, constituye un aspecto central. Veamos:
d.1) En
primer lugar, debe reconocerse que, en principio, no parece incorrecto el
análisis del magistrado al considerar lícita la realización de los estudios que
posteriormente resultaron dañados por el imputado. Ello así, por cuanto -como
lo advierte el sentenciante- quienes colocaron los instrumentos dañados
(estacas) se encontraban autorizados por el Lonco Vicente Puel y que dichas
tareas fueron realizadas en el terreno de la comunidad.
d.2) Pero
que aquellas tareas, objetivamente, fueron lícitas no exime al Sr. Juez de
haber profundizado el análisis en un aspecto de carácter subjetivo, que
surge de la propia sentencia (como alegado por el imputado según los dichos
de los testigos Castillo y Vitale), en el sentido de que él obró de esa manera,
por cuanto entendió que las tareas desarrolladas lo eran en una tierra de su
propiedad y que no obstante ello, no había requerido su autorización.
En mi
criterio, esta circunstancia da pie a una causa de justificación putativa (art.
34 inciso 1º. del Código Penal).
Siguiendo a
Carlos A. Tozzini, entiendo que las causas de justificación putativas “son
aquellas (...) en las que el sujeto agente, debido
a una estructura errónea del campo físico en su campo conductual, alega que le
asistieron [las justificaciones] en respaldo de su conducta desajustada”.
(confr. “Dolo, error y eximentes putativas”, Editorial Depalma, Buenos Aires,
1964, pág. 65). Una de las formas que puede asumir esta eximente es la del
ejercicio de un derecho (art. 34 inciso 4º. del Código Penal) putativo.
Bajo este concepto, precisamente (entre otras manifestaciones) entrarían
aquellos casos en los que el agente, da a una situación jurídica determinada, una extensión que en realidad no tiene. (Conf.
Tozzini, op. cit., pág. 79). En mi opinión, es sobre esta premisa, que debe darse
solución al caso. En efecto, interpreto
–porque así surge de las constancias de la sentencia- que Puel, procedió a la
destrucción de las tareas realizadas (levantamiento de estacas) porque
consideró que, al no haberse solicitado su autorización y tratándose de tierras
que ‘consideraba’ como propias,
estaba – al obrar de esta manera- ejerciendo un legítimo derecho (art. 34
inciso 4 del Código Penal), sin reparar que, tales tierras, en rigor –y como lo
puntualiza el “a-quo”- pertenecían a la comunidad. De esta forma, el imputado, creyó estar en su derecho (art. 34
inciso 4º.) de no permitir la realización de los estudios que se practicaban;
empero, tal creencia –en el caso- se vio viciada por un error no imputable
(art. 34 inciso 1º.) – por las particularidades a las que se aludiera
(adviértase, en este sentido, la atinada observación de Kalinsky- Arrúe al
expresar que: “El título de propiedad da derechos comunitarios pero el uso real de esas tierras tiende a
ser individual/ familiar”. (confr. “Se ha cometido un delito. Cultura y
procesos de conocimiento en el ámbito jurídico penal. Edit.
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 157. El énfasis me pertenece) –
que lo llevaron a actuar en la forma en que lo hizo, no obstante que el propio
decreto 863/1996 transfería las tierras a favor de la “Agrupación Mapuche Puel”
y no de él (como titular dominial exclusivo). Confrontar con la diferenciación
que hacemos en el texto, Gonzalo Segovia y Juan Fernando Segovia: “La
protección del los indígenas”, en:
“Derecho Constitucional de la Reforma de 1994”, Edit. Depalma [distribución],
Mendoza, 1995, quienes afirman que el
carácter “comunitario” de la posesión y de la propiedad de las tierras que
ocupan, importa: “un expreso supuesto de
prohibición de la propiedad privada (...)” sobre las mismas. En igual
sentido, en cuanto particulariza el nuevo status que diera a las tierras la
reforma Constitucional, Elena Highton “EL camino hacia el nuevo derecho de los
pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1994:”en :
Revista de Derecho Privado y Comunitario, no. 7, “Derecho privado en la reforma
constitucional”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, págs. 309/310.
En mérito de
lo expuesto, concluyo propiciando al Acuerdo, se acoja favorablemente el Recurso
articulado. Mi voto.
El Dr.
Arturo E. González Taboada, dijo: Que adhiero a los fundamentos expuestos por
el Vocal preopinante, votando en idéntico sentido la cuestión propuesta. Así
voto.
El Dr.
Rodolfo G. Medrano, dijo: Por compartir los fundamentos expuestos por el Vocal
preopinante de primer voto, adhiero a la solución que propicia. Mi coto.
El Dr.
Fernando R. Macome dijo: Comparto las conclusiones a las que arriba el señor
Vocal, Dr. Armando Luis Vidal, por lo que adhiero en aquel sentido. Mi voto.
El Dr.
Marcelo J. Otharán, dijo: Por compartir en su totalidad, hago mía la respuesta
que da el señor Vocal preopinante, Dr. Armando L. Vidal, al contestar esta
primera cuestión, por lo que voto en igual sentido. Mi voto
A la segunda
cuestión, el Dr. Armando Luis Vidal dijo: Atento al modo en que se propusiera
resolver la cuestión precedente, voto en el sentido de que deberá casarse (art.
420 C.P.P. y C.) la sentencia que fuera materia de recurso y por la que se
condenara a Raúl Puel, como autor responsable del delito de daño (art. 183 del
Código Penal) disponiéndose, en su lugar, la absolución del nombrado por haber
obrado en virtud de una causa de justificación putativa (art. 34 inciso 1º, en
función art. 34 inciso 4º., ambos del Código Penal). Mi voto.
El Dr.
Arturo G. González Taboada, dijo: Que comparto la conclusión sustentada por el
Vocal preopinante, atento a los fundamentos dados a la primera cuestión.
El Dr.
Rodolfo G. Medrano, dijo: Por compartir la solución dada a esta segunda
cuestión por el señor Vocal Dr. Armando Luis Vidal, voto en igual sentido.
El Dr.
Fernando R., Macome, dijo: Atento los fundamentos propiciados a la primera
cuestión planteada, comparto la solución dada por el señor Vocal de primer voto
a esta segunda cuestión.
El Dr.
Marcelo J. Otharán, dijo: Adhiero a lo manifestado por el señor Vocal Dr.
Armando Luis Vidal, votando en igual sentido.
A la tercera
cuestión, el Dr. Armando Luis Vidal, dijo: De conformidad al modo en que se
resolviera el presente recurso, corresponde eximir de costas, en todas las
instancias, al impugnante (art. 492 C.P.P. y C.). Tal es mi voto.
El Dr.
Arturo González Taboada. Dijo: Comparto lo expuesto por el señor Vocal
preopinante, a esta tercera cuestión.
El Dr.
Rodolfo G. Medrano dijo: Adhiero a lo manifestado por el señor Vocal del primer
voto, eximiendo de costas al recurrente.
El Dr.
Fernando R. Macome dijo: Atento la solución dada al presente recurso, comparto
lo manifestado por el señor Vocal que votara en primer término a esta tercera
cuestión.
El Dr.
Marcelo J. Otharán dijo: Teniendo en cuenta el resultado a que se arriba en el
tratamiento de las cuestiones precedentes, corresponde eximir de costas al
recurrente.
De lo que
surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE
I.
HACER LUGAR al Recurso de casación deducido por
la señora defensora oficial, Dra. Beatriz S. Ambrogio, a favor del procesado
Raúl Puel (art. 415 incs. 1º. Y 2º. C.P.P. y C.). II- CASAR la sentencia no.
10, de fecha 12 de marzo de 1998, obrante a fs. 90/93 dictada por el Juzgado de
Instrucción y Correccional de la ciudad de Zapala (art. 428 ibidem), y ABSOLVER al citado del delito de Daño (art. 183
del Código Penal) por el que fuera condenado. III. Sin costas (art. 492 del
C.P.P. y C.)- IV- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las
presente actuaciones al Juzgado de origen.
Con lo que finalizó el
acto, firmando los señores Magistrado por ante el Actuario, que certifica.
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