Constitutional recognition of Customary Law and
Special Jurisdiction
in Andean Countries (Colombia, Peru, Bolivia, Ecuador).
Comentario:
El texto analiza los contenidos,
alcances y límites del reconocimiento constitucional del derecho indígena o consuetudinario
y del establecimiento de la jurisdicción especial o justicia comunitaria. Anota
los retos pendientes relativos a la elaboración de leyes de desarrollo
constitucional, proponiendo criterios para ello.
Nota: Para
cualquier reproduccion comunicarse con la autora.
ALERTANET EN DERECHO Y
SOCIEDAD http://geocities.com/alertanet/index.html alertanet@hotmail.com
RECONOCIMIENTO
CONSTITUCIONAL DEL DERECHO INDÍGENA Y LA JURISDICCIÓN ESPECIAL EN LOS PAÍSES
ANDINOS
(COLOMBIA, PERÚ,
BOLIVIA, ECUADOR)
Publicado en:
Revista Pena y Estado # 4. Buenos Aires: INECIP y Editorial el Puerto, 2000.
La Década de 1990 ha
sido testigo de reformas constitucionales muy importantes en los países
andinos, particularmente Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994) y Ecuador
(1998). Los cambios que cabe resaltar son fundamentalmente los siguientes: 1)
el reconocimiento del carácter pluricultural de la Nación y el Estado, 2) el
reconocimiento de los pueblos indígenas y la ampliación de sus derechos (como
oficialización de idiomas indígenas, educación bilingüe, protección de medio
ambiente) y, 3) el reconocimiento del derecho indígena o consuetudinario. Junto
con estas reformas dichos países también han ratificado el Convenio 169 de la
OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Esto supone cambios
muy importantes en la doctrina jurídica tradicional que se basaba en el monismo
jurídico y la identidad Estado-Derecho. Igualmente cuestiona la noción clásica
del Estado-Nación, en tanto “nación” se entendía como un solo pueblo, una sola
cultura, un solo idioma y una sola religión. Tanto la ratificación del Convenio
169 de la OIT como las reformas constitucionales mencionadas, dan las pautas
para la construcción de un nuevo modelo de juridicidad, en el marco de un nuevo
modelo de Estado Pluricultural.
Hasta antes de estas
reformas, la teoría del Derecho dominante en Latinoamérica se fundaba en las
teorías kelsenianas sobre la identidad Estado-Derecho o “monismo jurídico”,
esto es, que a un Estado le corresponde un solo sistema jurídico o derecho. Por
ello, toda norma o sistema normativo que no proviniese del Estado o de los
mecanismos autorizados por él, se denominaban “costumbres” y sólo eran
admisibles jurídicamente a falta de ley y nunca en contra e ella (en cuyo caso
podían configurar delito). Este marco suponía el monopolio estatal de la
violencia legítima, por el cual sólo el Estado y sus aparatos tenían potestad
para intervenir en la regulación de la vida social y en el uso de la fuerza
legítima para la persecución y represión de hechos considerados delictivos.
La noción del
Estado-Nación, aparejada a la teoría del monismo jurídico, le daba fundamento y
supuesta legitimidad política a la identidad Estado-derecho. El largo proceso
de centralización política de los estados europeos, la articulación espacial
vía el mercado y la creación de pautas de homogeneización cultural (idioma,
instrucción formal) se concretó en el siglo XIX con la conformación de los
estado-nación europeos. Se instituyó la centralización del poder político en un
espacio geo-político, la división de poderes y sistemas de garantías y derechos
ciudadanos. Durante los siglos XIX y XX la noción de Estado-nación fue muy
exitosa para fundamentar los procesos de descolonización de los países que se
independizaron de sus metrópolis europeas, bajo la idea de que a una “nación”,
le correspondía un Estado. Los criollos independentistas sustentaron que en los
países coloniales habían surgido nuevas naciones mestizas con su propia
identidad, distinta a la de la metrópoli; pero hegemonizaron la idea de nación
bajo las características del grupo dominante, oficializando una sola cultura,
una religión (la católica), una identidad, un idioma (el castellano o
español). La existencia de un solo
sistema normativo dentro un Estado, se legitimaba en la idea de que tal Estado
representaba a un pueblo culturalmente homogéneo.
El Derecho y particularmente y
la teoría del Derecho Penal se han fundamentado, grosso modo, en dos ideas: que a un pueblo (nación) supuestamente
homogéneo le corresponde un único sistema normativo, y que al Estado, al ser
representante de la Nación, le corresponde el monopolio de la violencia
legítima para reprimir la comisión de hechos delictivos. El Ius puniendi de la teoría clásica, justamente
tiene su raíz en tales nociones. El monopolio estatal de la violencia legítima
supone la superación de formas de
control dispersas que se derivaban de los antiguos controles feudales de
carácter local o personal (los fueros personales) y, pretende librar a los
ciudadanos de posibles formas de violencia particular para encarar hechos
delictivos.
En Latinoamérica,
durante la Colonia se aplicó políticas de segregación mediante la separación de
regímenes jurídicos que buscaban preservar la diferencia cultural y racial de
indios y españoles. Se instauraron de una parte las villas de españoles y de
otra los pueblos de indios, cada cual con su sistema de autoridades y normas.
Bajo el supuesto de la inferioridad natural de los indios, se reconoció “sus usos
y costumbres” y autoridades indígenas, en tanto no afectasen “la ley humana y
divina”, el orden económico-político colonial ni la religión católica. Los
alcaldes de indios podían administrar justicia dentro de sus pueblos y sólo
para casos menores, debiéndose pasar los casos mayores a conocimiento del
corregidor español.
Con la Idependencia
se importó la ideología liberal y la noción de Estado-Nación, el modelo de
Estado centralizado y con división de poderes, así como la idea de la igualdad
ante la ley. Se buscaba asimilar o desaparecer a los indios dentro de la
naciente nación mestiza y se impuso una homogenización cultural forzosa por los
criollos y mestizos que hegemonizaron los procesos de Independencia. Con la
desaparición de regímenes jurídicos diferenciados también se abolieron derechos
indígenas que consagraba el derecho social indiano. Los nuevos estados que se
fundaron a raíz del proceso independentista, establecieron sus cartas
constitucionales sin mención de los indígenas y negando su existencia y
derechos específicos. Las Constituciones sólo reconocieron como oficial el
idioma castellano o español, la religión católica y las autoridades estatales
(ya no las autoridades indígenas), estableciendo el monopolio estatal de la
violencia legítima. En la práctica el control de la burocracia estatal estaba
circunscrito a las ciudades. En las áreas rurales se mantuvieron los sistemas
regulatorios indígenas en las comunidades, y en las haciendas o fincas, el
control era ejercido por los terratenientes mediante su propia guardia privada
con apoyo eventual del Ejército para sofocar revueltas campesinas.
Desde 1920, pero
sobre todo desde mediados del siglo XX, por la presión de movimientos
indígenas, el desarrollo de un pensamiento indigenista intelectual, el
surgimiento de nuevas necesidades de incorporación de los indígenas al mercado,
así como por requerimientos de legitimación política de los gobiernos, se
crearon instituciones nacionales e internacionales para tratar “el problema
indígena” desde un concepto paternalista, como si fuesen “minorías”. En el
contexto de las políticas integracionistas, las Constituciones empezaron a reconocer la existencia y
algunos derechos específicos a las comunidades indígenas. Sin embargo, como
todavía primaba la identidad Estado-Derecho no se reconoció formalmente a las
autoridades indígenas la facultad de aplicar su propio sistema normativo de
modo amplio. En algunos países, se decretó el ejercicio del propio derecho
indígena pero dentro marcos muy estrechos, esto es, sólo para casos de poca
monta o gravedad y entre indígenas. Este es el caso de la regulación sobre
Comunidades Nativas (1974) y Comunidades Campesinas en el Perú, la cual
permitía que autoridades de dichas comunidades administrasen justicia pero sólo
para casos menores.
Es recién a finales
del siglo, en la década de los noventa, que los países andinos reconocen
constitucionalmente que sus Estados están conformados por una diversidad de
culturas y por ende buscan garantizar la pluralidad cultural y el derecho a la
identidad cultural. También se reconoce
a los diversos pueblos indígenas y sus derechos, oficializando sus
idiomas, protegiendo sus costumbres, trajes, y promoviendo su propia cultura.
En tal marco, se reconoce también el derecho al propio derecho, esto es, el
derecho indígena o consuetudinario y la jurisdicción especial. Estas reformas
se dan en el contexto de las críticas al proceso colonial en el marco del
Quinto Centenario del “Descubrimiento/Invasión”, de la difusión del Convenio
169 de la OIT y de nuevas demandas de la economía mundial globalizadora y de
legitimación de los Estados. Hay una tensión latente entre el reconocimiento de
más amplios derechos culturales y, a su vez, la reducción de derechos
económico-sociales, lo que puede dejar sin sustento o base material a los
derechos culturales. Esto marca nuevos retos político-económicos a las
democracias que buscan construir modelos pluriculturales en contextos de
inserción neo-liberal. También queda el reto de elaboración de normas secundarias
o de desarrollo constitucional de modo participativo y consultado con la
ciudadanía en general y con los pueblos indígenas en particular.
II. CARACTERISTICAS DEL
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL
El cuadro
comparativo sobre las reformas constitucionales que reconocen el Derecho
Indígena o Consuetudinario y la Jurisdicción Especial, muestra algunos rasgos
comunes, los que se indican a continuación. Los países andinos que han
reformado la Constitución para este reconocimiento son: Colombia (1991), Perú
(1993), Bolivia (1994) y Ecuador (1998). Estos estados, a su vez, son firmantes
del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países
independientes.
Fundamento: Caracterización pluralista de la Nación y
el Estado.
El primer cambio que
se observa en estos textos constitucionales es el reconocimiento del carácter
pluricultural y multiéntico de la configuración estatal o de la nación, lo cual
ocurre por primera vez en la historia de tales repúblicas. Esto es muy
importante porque es el fundamento del reconocimiento de la pluralidad
lingüística y jurídica, así como del reconocimiento de derechos indígenas
específicos.
La Fórmula de reconocimiento de los países
andinos.
La fórmula empleada
por los países andinos para el reconocimiento del derecho consuetudinario o
indígena contiene, básicamente, los mismos elementos y alcances. El verbo que
utilizan todas las Constituciones es “reconocer” en la medida que el texto
constitucional no está “creando” la jurisdicción indígena sino que está asumiendo
oficialmente su pre-existencia, abriendo
las posibilidades de su articulación y coordinación democrática con el
sistema judicial nacional y los poderes del Estado. Igualmente posibilita la
reduccción de la violencia y el caos. Muchos creen que con las reformas
constitucionales se va a generar caos por la “creación” de muchos sistemas,
pero los textos constitucionales son claros al mencionar que no están creando
sino reconociendo algo que ya existe en la realidad social.
Contenido
Las Constituciones
mencionadas reconocen funciones jurisdiccionales o de justicia a las
autoridades de las comunidades indígenas y/o campesinas de acuerdo a su derecho
consuetudinario, o a sus propias normas y procedimientos, dentro del ámbito
territorial de los pueblos o comunidades indígenas o campesinas. Es decir, reconocen los órganos de resolución de
conflictos indígenas, sus normas y procedimientos. El límite del reconocimiento
es no vulnerar los derechos fundamentales de las personas, como señala la
Constitución peruana, o no violar la Constitución y las leyes, como indican las
demás Constituciones. Adicionalmente, todos los textos constitucionales hacen
referencia a una ley de desarrollo constitucional que coordine o compatibilice
la jurisdicción especial o las funciones judiciales indígenas con el sistema
judicial nacional o los poderes del Estado.
Sujeto de Reconocimiento
El o los sujetos
titulares del reconocimienhto son los pueblos
indígenas y las comunidades indígenas
y campesinas. Las distintas cartas usan las palabras Apueblos indígenas@
(Colombia, Ecuador), o Acomunidades@ indígenas y campesinas (Bolivia) y
comunidades campesinas y nativas, así como rondas campesinas (Perú), de acuerdo
a las formas de organización social indígena que han reconocido en la propia
Constitución y leyes.
Las autoridades indígenas
Cuando las
Constituciones hacen referencia a las “autoridades de los pueblos o comunidades
indígneas” se trata de las autoridades que según los sistemas indígenas tienen
potestad para resolver conflictos o regular la vida social. Constituiría una
falta de respeto al derecho a Ala propia vida cultural@ (art. 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos), al derecho de
autoidentificación (Convenio 169 de la OIT) y a las normas constitucionales que
reconocen autonomía organizativa de las comunidades y pueblos indígenas, que
fuese alguna instancia estatal que pretendiese decir cuáles son las autoridades
indígenas y no el propio pueblo o las comunidades indígenas. En este sentido,
la Constitución Boliviana es la más clara al indicar Alas autoridades
naturales de las comunidades indígenas y campesinas@.
Objeto de Reconocimiento. Las Constituciones, con diferente
terminología reconocen tres aspectos relevantes del derecho indígena:
a) La
normatividad: al referirse a las normas y procedimientos, las costumbres o
directamente al derecho consuetudinario. El reconocimiento del derecho incluye
no sólo a las normas actualmente vigentes de los pueblos indígenas, sino
también su potestad normativa específica, i.e. su competencia para producir normas (crearlas, modificarlas) a
fin de regular su vida social y organizar el orden público interno.
b) La
institucionalidad: al reconocer a las diferentes autoridades indígenas. Esto
incluye sus sistemas institucionales y los diferentes procesos de constitución
o designación de autoridades.
c) La
Jurisdicción: al reconocer funciones jurisdiccionales, de justicia o de
administración y aplicación de normas propias.
Es decir, se
reconoce a los pueblos y comunidades indígenas la vigencia plena de su sistema
legal o derecho, con sus propias normas, autoridades y procedimientos. Se
reconoce tanto al órgano indígena que aplica el derecho, como al derecho mismo,
el cual también es indígena. Con esto se supera fómulas anteriores de
reconocimiento parcial ensayadas dentro del modelo integracionista. Por
ejemplo, se reconocía autoridades indígenas pero que debían aplicar el derecho
estatal, o viceversa, se establecía que autoridades estatales aplicasen normas
del derecho indígena, tratando de cooptar el derecho indígena.
Competencias
En cuanto a la
competencia territorial, material y personal, las Constituciones de Colombia y
Perú comparten, grosso modo, los
mismos criterios. La Constitución de Bolivia no hace referencia expresa al
tema. La Constitución del Ecuador habla de la solución de Aconflictos internos@
sin precisar si es en razón de territorio, persona o materia.
a) Competencia territorial. En las
Constituciones de Colombia y Perú, el criterio fundamental de competencia es el territorial. Esto es, que rige la
jurisdicción indígena y el derecho consuetudinario dentro del espacio
territorial del pueblo o comunidad
indígena o campesina. En estos países, así como en los demás países
andinos, la Constitución y leyes reconocen un espacio territorial a los pueblos
y/o las comunidades indígenas, campesinas o nativas. En Bolivia y Ecuador no
hay una mención específica a la competencia territorial. Sin embargo, cabe
interpretar que, en tanto se otorga funciones de justicia o de adminsitración y
aplicación de normas propias a las autoridades de pueblos y comunidades
indígenas, la competencia de las mismas se da, por lo menos dentro de los
territorios reconocidos o tradicionalmente asumidos por dichos pueblos o
comunidades.
b) Competencia Material. En ninguna
Constitución se establece límite alguno a la competencia material de la jurisdicción indígena o del
derecho indígnea. Tampoco se limita los casos por la gravedad o cuantía de los
mismos. El único límite que se establece es respecto de las sanciones que puede
aplicar el derecho consuetudinario o indígena (no vulnerar derechos humanos),
no respecto de los temas que puede conocer. En varios proyectos de ley al
respecto se ha querido reducir inconstitucionalmente la competencia de la
jurisdicción indígena a casos no graves o de poca cuantía (los que ven los
jueces de paz). Felizmente estos intentos reduccionistas no han prosperado
puesto que muchas comunidades tienen capacidad para encarar temas graves como
los homicidios, con respuestas más eficientes y culturalmente más adecuadas que
la cárcel, por ejemplo con la
sustitución de responsabilidades del difunto por el homicida hasta que los
hijos del difunto lleguen a la mayoría de edad (hay casos documentados al
respecto en Bolivia y Perú). Por supuesto, la decisión de qué casos conoce la
jurisdicción indígena es una atribución de la misma, que depende de los
intereses sociales relevantes.
En los casos de
Colombia y Perú la jurisdicción indígena es competente para conocer todo tipo
de casos que se presente dentro de su territorio. Las constituciones de estos
países no le ponen ningún límite. En el caso de Bolivia la Constitución otorga
a las autoridades indígenas Afunción de
administración y aplicación de normas propias en conformidad a sus costumbres y
procedimientos@, por lo que tienen competencia para intervenir en todos los
casos de indígenas, dentro de su territorio. Inclusive, si su derecho o costumbre lo señala, pueden intervenir
aún fuera de su territorio y aún en casos de no indígenas. En el caso del
Ecuador, la Constitución establece que las autoridades tienen funciones de
justicia para Ala solución de sus asuntos
internos de conformidad con sus costumbres o derecho consutudinario@. Esto
mínimamente les da competencia para resolver todos los asuntos que por razón de
persona, territorio o materia sean indígenas. El texto constitucional, tal como
está redactado, otorga al derecho consuetudinario la facultad de definir cuáles
son dichos asuntos internos. Por ende se podría interpretar, como en el caso
Boliviano, que las autoridades indígenas tendrían competencia, eventualmente,
para resolver casos fuera de su territorio o incluso de personas no indígenas,
si dentro de su derecho o costumbres consideran que las materias en discusión
son de su competencia. La definición de qué es un Aasunto interno@ no es un
atributo de la ley estatal sino del derecho indígena.
c) La competencia personal no ha sido
mencionada expresamente en ninguna Constitución. De la redacción de los textos
constitucionales de Colombia y Perú se entendería que la jurisdicción indígena
comprende a todas las personas que están dentro del ámbito territorial
indígena, pues lo que rige es el criterio de competencia territorial. En
Bolivia depende de lo que establezcan su costumbres y procedimientos. Y en
Ecuador depende de lo que defina su propio derecho como asunto interno, pues
hay casos en los que las comunidades y pueblos indígenas tienen interés aún
cuando en tales casos participen personas no indígenas. En casi todos los
países las comunidades son mixtas, las tasas migratorias son altas y las
relaciones inter-étnicas son frecuentes y complejas.
Dado que el
fundamento del derecho al propio derecho es la partcipación en un sistema
cultural determinado, en principio cada persona o grupo humano tiene derecho a
ser juzgado dentro del sistema normativo que pertenece a su cultura. Sin
embargo cabe hacer el razonamiento que sigue para evitar que personas
no-indígenas comentan hechos dañinos dentro de las comunidades y pueblos
indígenas bajo el amparo de que no pueden ser juzgadas por dichos sistemas.
Usualmente la realización de hechos dañinos por no-indígenas dentro de
comunidades indígenas queda sin reparación alguna, pues aquellos buscan
librarse de los controles indígenas y están lejos de los estatales.
Históricamente la intervención de los aparatos estatales dentro de comunidades
o pueblos indígenas ha mellado los sistemas jurídicos indígenas, afectándose
con ello la vida comunitaria misma. Siendo vocación de la Constitución reforzar
el derecho indígena, cabe interpretar que dentro del espacio territorial
indígena es posible el juzgamiento de no-indígenas que se encuentren en el
mismo y que hayan realizado hechos o actos con indígenas o hayan afectado
bienes indígenas; por supuesto siempre con el límite de no vulnerar derechos
humanos. Esto permitiría fortalecer la
vida comunitaria indígena y evitar la intervención o presencia de policías,
jueces u otros agentes del derecho estatal, que secularmente han vulnerabilizado
a las comunidades y pueblos indígenas.
También cabría
pensar que cuando los indígenas son sometidos al control estatal fuera de su
territorio comunal, en tanto el caso lo permita, puedan solicitar ser sometidos
a su propio sistema con base en el derecho a la propia cultura (Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, art. 27). En todo
caso, lo que sí está claramente garantizado es que cuando los jueces estatales juzgan indígenas (se
entiende fuera de su territorio) deben considerar su cultura y costumbres (como
establece el Convenio 169 de la OIT, art. 9). Esto puede dar lugar a la
exensión de responsabilidad penal cuando la comisión del hecho punible se basa
en un condicionamiento cultural (como lo sanciona el Código Penal Peruano de
1991, art. 15). Y, si se deben imponer sanciones, éstas deben ser
preferentemente alternativas a la cárcel (Convenio 169 de la OIT, art. 10).
Límites
Todas las
Constituciones ponen límites al reconocimiento del derecho consuetudinario en
correspondencia con los límites que también impone el Convenio 169 de la OIT,
referidos a la no vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el
sistema jurídico nacional ni de los derechos humanos reconocidos
internacionalmente. Los países han empleado dos fórmulas. Una genérica, la
peruana, que limita el reconocimiento del derecho consuetudinario a la no
afectación de derechos fundamentales de las personas, concordante con el
Convenio 169 de la OIT. Las otras Constituciones (Colombia, Bolivia, Ecuador)
hacen una formulación más estrecha: no vulnerar la Constitución ni las leyes.
Esta formulación ha generado grandes debates vinculados a la ley de desarrollo
constitucional y a la interpretación de los alcances de la misma. En Bolivia se
discutió que ello no debería significar un límite a la justicia indígena en
tanto que el reconocimiento constitucional estaba por encima de los códigos
penales y otras normas, ya que de lo contrario se perdería el sentido mismo del
reconocimiento. En Colombia la interpretación ha quedado a cargo de la Corte
Constitucional, la cual en general ha obrado con criterio amplio y respetando
la diversidad cultural aún cuando no calzase con el derecho positivo[1]. Sin
embargo, en un caso de aplicación de pena de destierro por una comunidad, tal
fue denegada por la Corte bajo el criterio de que contravenía el debido proceso
y que dicha pena no se encontraba en el ordenamiento jurídico colombiano, con
un criterio diferente al de las otras decisiones.
Los aportes del Convenio 169 de la OIT
El Convenio 169 de
la OIT, va en la misma línea del reconocimiento de los métodos de control
propios de las comunidades indígenas, con el límite de que no se vulneren
derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni los
derechos humanos internacionalmente reconocidos. Señala que deberán
establecerse procedimientos para solucionar conflictos que puedan surgir entre
el derecho consuetudinario y los derechos humanos.
La ratificación de
este Convenio significa que los Estados firmantes admiten “el pluralismo jurídico interno” bajo el
techo constitucional, al respetar formas de control y producción jurídica
emitidas por instancias sociales (pueblos indígenas) distintas a las
instituciones estatales (organismo o poder judicial, etc.).
El Convenio 169 de
la OIT no reduce el reconocimiento del derecho consuetudinario a los “casos
civiles”, sino que expresamente dice que “deberán respetarse los métodos a los
que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los
delitos cometidos por sus miembros” (art. 9, inc. 1), con lo cual tampoco el
Convenio 169 pone un límite material al derecho consuetudinario.
En cuanto a la
competencia personal, el Convenio es más explícito en lo que respecta a los
casos penales, diciendo que los métodos de los pueblos interesados deberán
respetarse en el caso de los miembros de
los pueblos indígenas. Ahora bien, el propio Convenio
indica que priman las normas o acuerdos nacionales más favorables a los pueblos
indígenas (art. 35). En este caso, si una Constitución da un mayor margen de
competencia a los pueblos indígenas, debe respetarse lo que les es más
favorable.
III. RETOS PARA UNA LEY DE DESARROLLO
CONSTITUCIONAL
Demandas a cubrir por las leyes de desarrollo
constitucional
La
última década del siglo XX ha estado marcada por las reformas constitucionales
que reconocen el derecho consuetudinario indígena. El reto que queda es la
elaboración de las leyes de desarrollo constitucional y su implementación
institucional. Las referidas leyes deberán atender a dos demandas, por lo
menos:
a) Establecer mecanismos de coordinación o
compatibilización entre la jurisdicción especial indígena y el sistema judicial
nacional, o entre las funciones de justicia indígenas y los poderes del Estado,
tal como lo señalan las Constituciones reformadas.
b)
Establecer procedimientos para solucionar las
incompatibilidades que puedan surgir entre el derecho consuetudinario y los
derechos humanos, como lo indica el Convenio 169 de la OIT (art. 8,2).
Ley de Coordinación o compatibilización.
En los textos
consitucionales de Colombia y Perú se plantea la necesidad de una ley de coordinación
entre la jurisdicción indígena y el sistema judicial ordinario. En Bolivia y
Ecuador se hace referencia a una ley de compatibilización. Ésta deberá
compatibilizar las funciones de justicia de los pueblos indígenas con las
funciones del sistema judicial nacional (Ecuador), o más ampliamente, con las
atribuciones de los poderes del Estado (Bolivia).
La palabra empleada
en las Cartas de Colombia y Perú es Acoordinar@ en tanto se asume que la
jurisdicción indígena no está subordinada a la ordinaria. Esto es muy
importante porque algunos proyectos de ley han tratado de considerar como
válidas las decisiones de la justicia indígena sólo en la medida que sean
refrendadas por jueces de paz. Esto sería claramente un mecanismo de
subordinación inconstitucional.
La Constitución
Boliviana reconoce de modo explícito a las comunidades indígenas las funciones
de administración de justicia y aplicación de normas propias, esto es, de funciones jurisdiccionales, normativas y
ejecutivas. Por ende, habla de compatibilizar estas funciones con las de
los poderes del Estado y no sólo con el sistema judicial, como se indica en las
demás Constituciones.
Criterios para el establecimiento de una Ley
de Desarrollo Constitucional.
La dación de normas de
desarrollo constitucional referidas los mecanismos de coordinación entre el
derecho indígena y el estatal, así como para resolver supuestos conflictos
entre el derecho indígena y los derechos humanos, es parte del proceso de la
construcción de una nueva juridicidad pluralista e inclusiva, que tenga
legitimidad y eficacia. Por ello, en primer lugar, debería contar con la
partcipación de toda la población y en particular de la población indígena.
Antes de la elaboración y
emisión de la misma debe implementarse un amplio proceso de debate nacional al
respecto, acompañado de la difusión del Convenio 169 de la OIT y de la propia
Constitución. Como el Convenio 169 de la OIT indica (art. 6), antes de la
dación de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar
directamente a los pueblos indígenas, debe procederse a la Consulta respectiva,
la cual es vinculante para estos efectos.
Por el principio de jerarquía
normativa y el principio de progresividad de los derechos humanos, la ley de
desarrollo constitucional no podría desnaturalizar, reducir o tergiversar el
contenido de la reforma constitucional. Cabe recordar estos principios básicos
en la medida que en los debates nacionales sobre el tema se han hecho
planteamientos que recortan o limitan el contenido de la reforma y los derechos
ya consagrados en el Convenio 169 de la OIT. La ley de desarrollo constitucional referida no tiene competencia
para reducir derechos, limitarlos, o pretender regularlos de tal manera que
operativamente signifiquen reducción o limitación de los mismos.
El objeto de las normas de
desarrollo constitucional es facilitar la implementación del reconocimiento
legal del derecho indígena o Aconsuetudinario@ en todos los ámbitos y niveles
del quehacer público. A continuación se proponen algunos contenidos mínimos de
estas normas.
Contenidos Mínimos de una Ley de Desarrollo
Constitucional.
Si
bien ha habido un cierto debate en los países que han hecho las reformas
constitucionales, ninguno consagra todavía una ley de desarrollo constitucional
que encare el tema de la coordinación y establezca los procedimientos para
resolver presuntas incompatibilidades entre el derecho indígena y el estatal.
En Bolivia hay un Proyecto de Ley al respecto y en Perú existe un anteproyecto
que contempla varios puntos referidos a cuestiones indígenas y aborda
parcialmente el tema de la consulta entre otros, pero no desarrolla el art. 149
de la Constitución. En Colombia ha habido un interesante debate que ha quedado
neutralizado, por lo cual aún no se emite ninguna ley de coordinación. La Corte
Constitucional colombiana ha asumido en la práctica la tarea de interpretar y
resolver las presuntas discrepancias o conflictos entre el derecho
consuetudinario y el estatal, dando pautas (no siempre consistentes) sobre la
relación entre ambos sistemas.
En
los debates que se han dado respecto de
la ley de desarrollo constitucional claramente se observan dos tendencias, una
que trata de respetar el espíritu y la letra de la reforma, y otra, que busca
minimizarla. El empate ha dado lugar a la inexistencia de la ley de desarrollo
constitucional y por ende de pautas reguladas para la coordinación entre
sistemas. El país que ha desarrollado una mayor jurisprudencia al respecto es
Colombia, donde también se expresan las tendencias referidas en el plano
judicial. El texto constitucional colombiano establece como límite del
reconocimiento la no vulneración de la Constitución y las leyes. Los jueces han
interpretado esto de dos maneras: una amplia, referida a la no vulneración de
derechos humanos y tratando de considerar y respetar la diversidad cultural,
con lo cual han amparado decisiones de autoridades indígenas aunque pareciesen
no acordes al derecho positivo colombiano (amparando por ejemplo formas de
sanción física, por considerarse menos gravosas que las que se sufrirían en la
cárcel). La otra forma de interpretación ha sido más restrictiva, amparando en
un caso al demandante contra su comunidad y ordenando la suspensión del
destierro que el cabildo había sancionado. En este caso la Corte sustentó su
decisión en el hecho de que la comunidad no había respetado las garantías del
debido proceso, en un acto bastante etnocéntrico[2].
Dado
que el debate sobre la ley de desarrollo constitucional continúa, se ofrecen
algunos elementos a tenerse en cuenta mínimamente:
a) Descriminalización de la cultura y el
derecho indígenas.
La ley de desarrollo
constitucional debería establecer mecanismos para la descriminalización de las
prácticas culturales que son parte del sistema de regulación indígena pero que
pueden configurar algún tipo penal. Debe darse una abstención de la
intervención punitiva estatal cuando los hechos se fundan en la cultura y
prácticas jurídicas indígenas (ej.formas de unión conyugal temprana, uso de
plantas medicinales, etc.). Un caso en este sentido es el Código Penal Peruano
de 1991 que despenaliza la comision de hechos punibles cuando están basados en
la cultura o costumbres (art. 15).
Igualmente la ley debería
descriminalizar el ejercicio de la justicia indígena a nivel normativo y
fáctico: evitar cualquier forma de persecución o estigmatización de autoridades
indígenas que administran justicia de acuerdo a sus normas y procedimientos, de
los miembros de los pueblos indígenas que se someten a su propia justicia; de
los procedimientos, mecanismos y medidas de resolución de conflictos, así como
de los mecanismos coercitivos y sanciones que se den en el marco de la justicia
indígena. Si hay una denuncia por presunta violación de derechos humanos esta
debe investigarse y resolverse según un procedimiento específico que garantice
la interculturalidad, para evitar que por esta simple vía se neutralice o
criminalice la justicia indígena.
El reconocimiento
constitucional del derecho indígena y la jurisdicción especial permiten la
existencia de varios órganos de producción jurídica y de control penal, por lo
tanto no sólo no pueden ser criminalizados, sino que además son legales y
legítimos.
La ley debería establecer mecanismos
registrales para el reconocimiento legal de los actos jurídicos realizados dentro del derecho indígena (uniones
conyugales, nombres, filiación, formas de contratos, traspasos de propiedad y
otros actos), sin establecer nuevos requisitos que en la práctica signifiquen
el desconocimjiento de lo actuado en los pueblos indígenas. Entre ellos,
mecanismos para que se coordine con las instancias registrales (civiles, de la
propiedad, etc.) a fin de que los actos jurídicos realizados en los pueblos
indígenas con sus procedimientos y dentro de su cultura e idioma, tengan
validez cuando interactúan fuera de sus comunidades y para efectos de ser
tenidos en cuenta en los registros nacionales.
El
reconocimiento legal de las decisiones
tomadas por las autoridades e instancias correspondientes dentro del derecho
indígena exige que la ley establezca mecanismos para que las decisiones
jurisdiccionales indígenas sean respetadas por autoridades jurisdiccionales
estatales y otras autoridades. Esto
no otorga facultades a las autoridades estatales para la revisión de las mismas
o requisitos para condicionar su validez, aceptación y vigencia.
La
ley debe establecer claramente el respeto y fortalecimiento de las autoridades e instituciones indígenas,
así como de sus propios procedimientos para la constitución y designación de
las mismas. Los procedimientos de reconocimiento no pueden incluir mecanismos
de inscripción acreditación o registro que condicionen la designación,
legitimidad o vigencia de las instituciones o autoridades indígenas. La ley
debe establecer determinados canales de diálogo con autoridades indígenas con
base en la consulta previa sobre los mismos a los pueblos indígenas, pero no
puede obligar al registro, carnetización o listado de todas las autoridades
indígenas, dados los temores históricamente fundados que tienen respecto de
posibles actos represivos. También en consulta y con participación de los
pueblos indígenas la ley debería establecer algunos mecanismos para el
fortalecimiento de las autoridades indígenas así como de las instancias de
decisión que tienen un carácter consesual y participativo (asambleas, cabildos,
etc.).
En
conflictos de competencia, la ley
debería establecer los procedimientos para casos que han sido presentados
simultáneamente o sucesivamente a varias instancias. Es importante que quede
claro que la competencia para regular situaciones o resolver casos de cualquier
materia, monto o gravedad entre indígenas y en territorio de los pueblos o
comunidades indígenas corresponde a la jurisdicción especial o indígena. En el caso de personas no indígenas pero que
el objeto de la litis es de interés
del pueblo o comunidad indígena (porque los hechos se han realizado dentro de
territorio indígena o afectan a personas indígenas o intereses de la
comunidad), también ésta tendría competencia, sólo con el límite de no vulnerar
los derechos humanos. Cuando un mismo caso ha sido presentado sucesiva o
simultáneamente a la jurisdicción especial indígena y a la estatal, y está
dentro de los criterios de competencia de la primera, toca a ella conocer y
resolver el caso, que se respete su decisión y se ordene el archivo del caso o
remisión de lo actuado a la jurisdicción indígena. Esto permitirá fortalecer el
derecho indígena, mellado por siglos de minusvaloración.
Igualmente
la ley debería establecer mecanismos y formas de coordinación, cooperación, colaboración entre autoridades indígenas
y estatales, bajo el criterio del mutuo respeto y sin buscar subordinar a las
autoridades indígenas (como actualmente se pretende en algunos lugares
obligándoles a ser meros notificadores sin sueldo, a detener a infractores y a
ejecutar órdenes de autoridades estatales de modo impositivo, ilegítimo e
ilegal).
c) Procedimientos
para solucionar conflictos entre derecho consuetudinario y los derechos
humanos.
La ley debe establecer un procedimiento ad hoc para resolver los conflictos que se puedan presentar
entre el derecho indígena y los derechos humanos, para atender a lo señalado
por el Convenio 169 de la OIT (art. 8,2). Ello permitiría contar con un
mecanismo para el conocimiento de casos en los que se ha denunciado la presunta
vulneración de derechos humanos por el derecho indígena. Si bien el Convenio no
especifica qué tipo de procedimiento debe seguirse (en Colombia lo hace la
Corte Constitucional), es claro que el procedimiento que fuese debe garantizar la comprensión intercultural de los hechos
y interpretación
intercultural de las normas aplicables, a fin de evitar una interpretación
etnócentrica y monocultural de los mismos. El respeto de la diversidad cultural
supone que no puede ser una sola orientación cultural la que defina cuándo se
produce o no una vulneración de derechos humanos y qué solución darle.
Una manera de operativizar la
interpretación intercultural de los hechos y el derecho, podría ser mediante la
instalación de Ajurados escabinados@ o tribunales mixtos, conformados por jueces estatales y miembros de la comunidad
o pueblo indígena en cuestión, a fin de que se permita entender los hechos
dentro de su contexto cultural y resolver de acuerdo a la equidad. Si no se
tiene en cuenta la diversidad cultural, podría darse casos absurdos que en vez
de proteger a las personas las pudiesen victimizar más (por ejemplo si la queja
es por la aplicación de algún tipo de trabajo en la comunidad o sanción física,
en el caso que pasase automáticamente a la justicia estatal, el quejoso podría
ser objeto de muchos años de prisión, restringiendose de manera más dura sus
derechos)[3].
Otra tarea de la ley de
desarrollo constitucional será remitir algunos temas a otros cuerpos legales
(código penal, procesal penal, civil, leyes regisrales, etc.) para ordenar la
introducción de normas que expliciten los contenidos arriba mencionados.
En síntesis, la tarea normativa aún no ha terminado. Falta
también una mayor apropiación de estas reformas por la sociedad civil en
general y por los pueblos indígenas en particular, a fin de que participen en
el proceso de elaboración normativa para el establecimiento de mecanismos
consensuales, plurales y democráticos de coordinación entre sistemas.
La construcción de una
juridicidad plural en el marco de un nuevo Estado Pluricultural, exige el
diálogo intercultural y el respeto de la diferencia. Dada la situación de
marginación histórica de los pueblos y comunidades indígenas, debe realizarse
esfuerzos muy grandes para promover la participación de los mismos, a fin de
que no sean meros receptores de normas impuestas desde afuera. Una condición
para el desarrollo pleno de los pueblos indígenas y el ejercicio del derecho a
la diferencia cultural, es el ejercicio simultáneo de derechos
económico-políticos en igualdad de condiciones al resto de los ciudadanos, a
fin de que la diferencia cultural no se identifique con desigualdad social. El
reconocimiento de la juridicidad plural requiere fundarse en derechos
económico-políticos para que pueda construirse un sistema de democracia
sostenible. Este, especialmente, es un gran reto en la construcción de un
modelo de Estado Pluricultural.
CUADRO COMPARATIVO DEL RECONOCIMIENTO DEL
DERECHO INDÍGENA EN LOS PAÍSES ANDINOS |
PUNTOS
DE COMPARACIÓN |
CONVENIO
169 0IT |
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
DE 1991 |
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA
DEL PERÚ DE 1993 |
REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DE BOLIVIA DE 1994 |
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE ECUADOR DE 1998 |
1. FUNDA-MENTO: Estado reconoce
Pluricul-turalidad de la Nación o se define como tal. |
- AReconociendo las aspiraciones de esos pueblos
a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su
desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas,
religiones, dentro del marco de los Estados en que viven@., etc. |
Art. 7: El
estado reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana. |
Art.2: Toda persona tiene derecho, inc.
19: A su identidad étnica y
cultural. El estado reconoce y protege
la pluralidad étnica y cultural de la
nación. |
Art. 1: Bolivia, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural,
constituida en República unitaria,
adopta para su gobierno la forma democrática representativa, fundada en la
solidaridad de todos los bolivianos. |
Art. 1. El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente,
democrático, pluricultural y
multiétnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo,
representativo, responsable, alternativo, participativo y de administración
descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es
la base de la autoridad, que ejerce a través de los órganos del poder público
y de los medios democráticos previstos en esta Constitución. El Estado
respeta y estimula el desarrollo de todas las lenguas de los ecuatorianos.
El castellano es el idioma oficial. El
quichua, el shuar y los demás idiomas ancestrales son de uso oficial para los
pueblos indígenas, en los términos que fija la ley. La bandera, el escudo y el himno
establecidos por la ley son símbolos de la patria. |
2. Texto de Reconocimiento de a) la Jurisdic-ción Indígena y b) el Derecho Indígena o
Consuetudinario |
Art. 8, 2: Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias siempre que éstas no sean incompatibles
con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional
ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea
necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos
que puedan surgir en la aplicación de este principio. Art.9,1: En la medida que ello sea compatible con el
sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos, deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la
represión de los delitos cometidos
por sus miembros. |
Art.
246: Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema jurídico nacional. |
Art.
149: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo
de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley
establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los
Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial. |
Art.171: Se reconocen, respetan y protegen en el
marco de la ley los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos
indígenas que habitan en el territorio nacional y especialmente los relativos
a sus tierras comunitarias de origen, garantizando los usos y aprovechamiento
sostenible de sus recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas,
costumbres e instituciones. El estado reconoce la personalidad jurídica de las
comunidades indígenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos
campesinos. Las
autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán
ejercer función de administración y aplicación de normas propias como
solución alternativa de los conflictos, en conformidad a sus costumbres y
procedimientos siempre que no sean contrarios a esta Constitución y las leyes. La ley compatibilizará estas funciones con
las atribuciones de los poderes del
estado. |
Art. 191: El ejercicio de
la potestad judicial corresponde a los órganos de la Función Judicial. Se
establecerá la unidad jurisdiccional. De acuerdo con la ley
habrá jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos
individuales, comunitarios o vecinales. Se reconocerán el
arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la
resolución de conflictos, con sujeción a la ley. Las autoridades de los pueblos
indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos
propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus
costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y las leyes. La
ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial
nacional. |
3. Acción Estatal Promovida sobre
la Pluriculturalidad |
1. Respeto del derecho de conservar sus costumbres
e instituciones (art. 8,2). 2. Respeto de los métodos propios de control penal
de los PI (art.9,1). 3. Establecimiento de mecanismo para
solucionar conflictos entre DC y DH. |
Diversidad étnico cultural de la Nación: 1. Reconocimiento, y 2. Respeto por el Estado. |
Pluralidad étnica y cultural de la Nación: 1. Reconocimiento, y 2. Protección por el Estado. |
Pluriculturalidad: Auto-definición de la República de Bolivia. |
Pluriculturalidad y Multietnicidad:
autodefinición del Estado. |
4. Derecho Subjetivo |
1. Derecho de conservar
costumbres e instituciones propias. 2. Derecho al
respeto de sus métodos de control penal propios. 3. Derecho a resolver por mecanismos
establecidos conflictos entre DC y DH |
- Potestad de ejercer funciones jurisdiccionales -y de aplicar su propias normas y
procedimientos. |
- Potestad de ejercer funciones jurisdiccionales - y de aplicar su derecho consuetudinario. |
- Potestad de ejercer función de administración y
aplicación de normas propias, - sus costumbres y procedimientos. |
-Potestad de ejercer funciones de justicia, - aplicación de normas y procedimientos propios - aplicación de costumbres o derecho
consuetudinario. |
5. Objeto de reconocimiento y
respeto |
1. Costumbres propias. 2. Instituciones propias. (Art. 8, inc. 2) 3. Métodos propios de control de los pueblos
indígenas. (Art. 9,1). |
1. Propias normas y procedimientos, 2. Autoridades de los pueblos indígenas, 3. Funciones jurisdiccionales. |
1. Derecho Consuetudinario, 2. Autoridades de las comunidades campesinas y
nativas con el apoyo de las rondas campesinas, 3. Funciones jurisdiccionales. |
1. Normas propias,
costumbres y procedimientos propios, 2. Autoridades naturales de las comunidades indígenas
y campesinas. 3. Función de administración y aplicación de
normas propias como solución alternativa de los conflictos |
1. Derecho Consuetudinario, normas, costumbres y
procedimientos propios. 2. Autoridades de los pueblos indígenas. 3. Funciones de Justicia. |
6. Titular del derecho (Sujeto Beneficiario del
reconocimiento). |
1. Pueblos Indígenas en países independientes. 2. Pueblos Tribales. |
1. Pueblos Indígenas. |
1. Comunidades Campesinas, 2. Comunidades Nativas, 3. Rondas Campesinas. 4. Por la ratificación del Convenio 169 OIT,
también: Pueblos Indígenas. |
1. Comunidades Indígenas, 2. Comunidades campesinas. 3. Por la ratificación del Convenio 169 OIT,
también: Pueblos Indígenas. |
Pueblos Indígenas. |
7. Competencia Territorial |
No se menciona expresamente. |
Dentro de su ámbito territorial: ámbito territorial de los pueblos indígenas. |
Dentro de su ámbito territorial: ámbito territorial de las comunidades
campesinas, nativas y rondas campesinas. |
Dentro de su ámbito territorial: ámbito territorial de las comunidades
indígenas y campesinas. |
No se indica, pero se habla de conflictos internos (no se sabe si es
por la materia, los sujetos o el territorio). |
8. Competencia Material |
1. Todas, no se limita. 2.Inclusive la materia penal: represión de delitos cometidos por sus
miembros. |
Todas las materias, no se limita. |
Todas, no se limita. |
Todas, no se limita. |
Todas, no se limita. |
9. Competencia Personal |
1. En general: no se hace mención (art. 8, 2). 2. En materia de represión de delitos:
miembros de pueblos indígenas (art. 9, 1). |
No se hace mención si sólo se limita a indígenas.
Sólo se establece criterio territorial sin límite de materias. Puede entenderse incluso que es para todos
dentro del ámbito territorial indígena. |
No se hace mención si sólo se limita a campesinos
y nativos. Sólo se establece criterio territorial sin
límite de materias. Puede entenderse incluso que es para todos dentro del
ámbito territorial campesino o nativo (indígena). |
No se hace mención si sólo se limita a indígenas.
Sólo se establece criterio territorial sin límite de materias. Puede entenderse incluso que es para todos
dentro del ámbito territorial indígena. |
Se habla de conflictos internos (no se explicita si es por el territorio, los
sujetos o la materia). |
10. Límite |
1. En general: que
costumbres e instituciones propias no sean incompatibles: a) con los derechos
fundamentales reconocidos por el sistema jurídico nacional, y b) con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. 2. En materia penal, que
métodos de control sean compatibles con: a) el sistema jurídico
nacional, y b) con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. |
Que normas y procedimientos no sean contrarios a: 1. Constitución, y 2. Leyes de la República. |
Que no violen: 1. Los derechos fundamentales de la persona. |
Que costumbres y procedimientos no sean contrarios
a: 1. Constitución, y 2. Leyes de la República. |
Que normas y procedimientos del Derecho
Consuetudinario no sean contrarios a: 1. Constitución, y 2. Leyes. |
11. Ley de Coordina-ción o
Compatibilización |
(...) deberán
establecerse mecanismos para solucionar los conflictos en la aplicación del principio de la incompatibilidad
entre a) la conservación de
costumbres e instituciones propias y, b) los derechos
fundamentales y humanos. |
La ley establecerá las formas de coordinación: a) de la jurisdicción especial, con b) el
sistema jurídico nacional. Todavía no se da ley. |
La ley establece las formas de coordinación: a) de la jurisdicción especial, con b) los juzgados de Paz y con las demás instancias
del Poder Judicial. Todavía no se da ley. |
La ley compatibilizará: a) estas funciones (administración y aplicación de
normas propias), con b) las atribuciones de los poderes del estado. Todavía no se da ley. |
Ley compatibilizará: a) funciones de justicia de los pueblos indígenas,
con b) las del sistema judicial nacional. Todavía no se da ley. |
12. Ubicación sistemática |
Parte I: Política General. - Artículo 8, inc. 2 - Artículo 9, inc. 1 |
Capítulo referido a la Función Jurisdiccional. Ubica sistemáticamente dos tipos de
jurisdicciones: a) ordinaria, b) especial o indígena, dentro de un régimen
de autonomía de los PI. |
Capítulo referido al Poder Judicial. Ubicación al final del capítulo. También la llama jurisdicción especial. No es muy sistemático el tratamiento. |
Capítulo referido a la Función Judicial. Ubicación al final del capítulo. |
Título VIII De la Función Judicial. Artículo único sobre potestad judicial. Tratamiento sistemático. |
[1] Ver: Sánchez Botero, Esther (1998): Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia, la tutela como medio para la construcción del entendimiento intercultural. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia y UNIJUS.
[2] Ver: Sánchez Botero, Esther ob.cit, p. 280.
[3] Cabe anotar que el planteamiento expuesto va más allá de la presencia de peritos antropológicos o culturales en los procesos donde se ventilan presuntas violaciones de derechos humanos por los pueblos indígenas ante jueces estatales (y de cultura occidental). En ese caso los peritos sólo ilustran a los jueces pero no deciden. La propuesta de jurados mixtos permitiría que no sólo sean jueces estatales los que decidan sobre los casos sino que lo hagan conjuntamente con miembros de la comunidad o pueblo indígena en cuestión, a fin de que puedan entender realmente los hechos, pero sobre todo para ir construyendo puentes interculturales y una verdadera juridicidad pluricultural. En un Estado que reconoce el carácter pluricultural de la Nación no cabe que sea sólo una orientación cultural la que interprete los hechos y el derecho, y decida sobre la vida y derechos de las personas de diversos grupos socio-culturales.
Autora: Raquel Z. Yrigoyen
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