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Mexico:  Legal pluralism and indigenous reform

REFORMA INDÍGENA EN MICHOACÁN Y PLURALISMO JURÍDICO

Documento de Trabajo [02-09-2003]

Proyecto Pueblos Indígenas y Reforma del Estado:

Remunicipalización y Reforma Indígena en Michoacán

Dr. Willem Assies (assies@colmich.edu.mx)

 El Colegio de Michoacán, Centro de Estudios Rurales

ÍNDICE

1.       Introducción

2.       Planteando el problema 1: Mandar obedeciendo y reforma del Estado

3.       Planteando el problema 2: Reconocimiento, redistribución y participación

4.       Calidad de legislación indígena

5.       1. La jurisdicción indígena: anteproyectos de ley en Bolivia, Colombia y Ecuador

2. La jurisdicción indígena en México

6.       A modo de conclusión

ANEXOS

-Bolivia: Anteproyecto de ley de justicia de los pueblos indígenas y comunidades indígenas-campesinas

-Ecuador: Propuesta de proyecto de ley de funciones de justicia de las autoridades indígenas del Ecuador

-Colombia: Propuesta sobre jurisdicción especial indígena

-Colombia: Autonomía de las autoridades tradicionales indígenas y protección de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad: la doctrina de la Corte Constitucional (de Sentencia SU-510 de 1998)

-México: Ley de derechos de los pueblos y comunidades indígenas del Estado de Oaxaca (1998); Capítulo V: De los sistemas normativos internos

-México: Ley de justicia indígena del Estado de Quintana Roo (1997)

REFORMA INDÍGENA EN MICHOACÁN Y PLURALISMO JURÍDICO

1. Introducción

Al igual que una docena de países latinoamericanos México se ha reconocido constitucionalmente como un país “pluri-multi” y ratificó el Convenio 169 de la OIT. Ambivalencias y ambigüedades aparte, esto no tardará en tener unas consecuencias. El Gobierno del Estado de Michoacán se ha comprometido con el proceso de reforma legislativa en todas sus dimensiones (constitucional, secundaria y práctica-pragmática) para dar una respuesta creativa, socialmente y políticamente viable y aceptable a las demandas de los movimientos indígenas y de la sociedad civil michoacanos a fin de lograr una convivencia pacífica y el bienestar de todas y todos. Nosotros nos hemos comprometidos a coadyuvar en este desempeño desde el ámbito académico. Cabe señalar que no somos “ingenieros sociales” que proporcionan soluciones o recetas; la tarea académica es de proporcionar opciones, criticar propuestas y de esta manera coadyuvar en un proceso que a fin de cuentas es un proceso socio-político; no académico. Abrimos espacios de debate y de reflexión, pero las decisiones no se toman allí; lo que no quiere decir que no tenemos afinidades o compromisos, pero el compromiso primario es el académico.

Dicho esto para clarificar las cosas tenemos que hacer unas otras aclaraciones para ubicarnos en el “campo”: ¿Qué se entiende por el pluri-multi?; ¿Cómo se plasma en una “reforma del Estado”?; ¿A donde va esa reforma y qué significa la “ley indígena” en este contexto? Con este escrito proponemos proporcionar unas respuestas preliminares, siempre abiertas al cuestionamiento y debate. Con relación a la primera cuestión deseamos plantear que se trata de:

• la constatación de una realidad: la diversidad étnica y cultural de la población que se encuentra en el territorio reclamado por el Estado mexicano;

• la voluntad política para dar una respuesta a esa realidad, plasmada en los esfuerzos para reformar la Constitución federal y las Constituciones de los Estados de la Federación mexicana;

• un debate filosófico-teórico sobre las políticas de identidad y de reconocimiento y su relación con otras políticas de integración societal (en el contexto de lo que se llama la “globalización”).

En lo que sigue buscamos plantear la cuestión mediante una breve discusión de la cuestión de la reforma del Estado en nuestros tiempos. Argumentaremos que es una cuestión que va mucho más allá de la “balcanización” porque involucra una transformación del modelo de Estado acostumbrado. Una cuestión que se plantea entonces es ¿A dónde vamos? Esa cuestión plantea la supuesta disyuntiva entre políticas redistributivas y políticas de reconocimiento en un mundo marcado por la “globalización”? Retomando el enfoque desarrollado como respuesta a la cuestión inicial sobre la transformación del Estado buscamos una respuesta preliminar que cuestiona la disyuntiva a menudo invocada entre políticas de redistribución (muy menguadas en esos tiempos, por supuesto) y políticas de reconocimiento.

Resumiendo, estamos frente a una transformación de los Estados que nos aleja del modelo decimonónico del Estado-nación. Sin embargo, el desenlace de este proceso es materia de una pugna en la cual los pueblos indígenas son uno de los actores. Esta pugna, como argumentaremos, puede llevar al odio entre grupos étnicos si no es amenguado por políticas de redistribución y de equidad participativa en el marco de un Estado reconstruido y, para decirlo así, “pos-nacional”. Esto es el desafío planteado cuando se trata de elaborar una legislación nacional o local (dependiendo de la concepción del Estado: federal o unitario). Trataremos del asunto en las secciones 2 y 3 de este escrito.

En la sección 4 proporcionamos una introducción a una basa de datos sobre la “legislación indígena” en América Latina, elaborada por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID).[1] Aunque hay que tomarla “con pinzas”, proporciona un punto de partida valida para evaluar la “calidad de la legislación indígena”.

La sección 5 está dedicada a una de las “asignaturas encomendadas” en la reunión anterior; presentaremos varias propuestas sobre el reconocimiento de una jurisdicción indígena o el “derecho consuetudinario” y su relación con el “derecho positivo”, o la jurisdicción estatal o “ordinaria”. Cabe señalar que en este escrito enfocamos el reconocimiento de una jurisdicción indígena con autoridades y normatividades propias. Queda pendiente la cuestión del “acceso” a la justicia “ordinaria” aunque, como veremos, esa cuestión se responde por lo menos en parte por las estipulaciones sobre el grado de obligatoriedad de la jurisdicción indígena y la interpretación que se da a la noción de “resolución alternativa de conflictos”.

Finalmente, presentaremos algunas conclusiones a raíz de la comparación entre planteamientos en países como Bolivia, Colombia y Ecuador y la legislación vigente en algunos Estados mexicanos.

2. Planteando el problema 1: Mandar obedeciendo y reforma del Estado

Si hablamos del reconocimiento de los derechos indígenas y de una legislación de calidad una primera cosa que hacer es dejar atrás el imaginario decimonónico acerca del Estado; es decir la imagen presentado por Hans Kelsen según la cual Estado y derecho son la misma cosa, la visión weberiana de la burocracia jerarquizada dentro de un territorio dado así como la noción westfaliana de un sistema de Estados soberanos. Es un imaginario que está en tela de juicio, no sólo porque los pueblos indígenas retan el monismo jurídico kelseniano o la visión igualmente monolítica weberiana así como la antigua idea de soberanidad. Al mismo tiempo, otros procesos han socavado este imaginario en los hechos. El proceso multifacético de la globalización reta la noción de soberanidad y el monismo jurídico mientras los procesos de descentralización y las nuevas formas de gestión pública ponen en tela de juicio el modelo weberiano. Es en este marco que han surgido nuevos visiones del Estado, tal como la noción del Estado-red, propuesta por Manuel Castells. Este autor sugiere que está surgiendo el Estado-red caracterizado por la organización administrativa flexible y descentrada o reticular donde existen formas de poder y autoridad no jerarquizadas sino más bien constituyendo una red con nodos de poder distribuidos según una nueva geometría del poder e de instituciones a niveles distintos (local, nacional, regional, global) y con competencias distintas, compartidas y solapadas.

Creamos que resulta fructífera dejar atrás los imaginarios decimonónicos y enfocar el reconocimiento de derechos indígenas desde esta perspectiva o perspectivas afines sobre la transformación del Estado. Si se trata de los derechos indígenas, por un lado, este proceso de transformación está vinculado con el desarrollo de una normatividad supra-estatal (Convenio 169 y las propuestas declaraciones sobre derechos indígenas de la ONU y de la OEA) y mecanismos supra-estatales (la OIT, la Corte Interamericana de DDHH). Por otro lado, a nivel local y regional el reconocimiento de ciertos grados de autonomía y del pluralismo político-jurídico (los “usos y costumbres”) nos aparta del monismo. No se trata de “balcanización” sino de una transformación profunda de la morfología de lo que llamamos “el Estado” en la cual los pueblos indígenas son solamente uno de los actores.

En este marco, cabe señalar que movimientos como el zapatismo proponen el “mandar obedeciendo” pero que al mismo tiempo el Banco Mundial, aunque sea a su modo, propone algo similar cuando habla de una Nueva Gestión Pública orientada por la demanda y el desempeño cualitativo en vez de resultados cuantitativos. Por supuesto, hacemos la comparación a propósito. Se sabe muy bien que los objetivos del zapatismo y del Banco Mundial están diametralmente opuestos. Sin embargo, a pesar de todo, coinciden en la demanda de un servicio público orientado hacia el “cliente”, aunque la forma de lograrlo es muy distinta. Mientras el Banco Mundial concibe el cliente principalmente en términos de consumidor soberano frente a una red flexible de servicios públicos de orientación (casi-) mercantil, el zapatismo y muchos otros movimientos conciben el “cliente” como actor político que delibera y manda. Si el objetivo del Banco Mundial es la despolitización de la economía y de la vida social los movimientos sociales desafían el supuesto de que el mecanismo de mercado puede sustituir la deliberación pública o que el consumo individual pueda sustituir la búsqueda de metas colectivas. A pesar de esa enorme diferencia tanto los movimientos indígenas como el Banco Mundial apuntan la transformación del Estado en algo como un Estado-red. En el caso del Banco Mundial este sería un Estado mercantilizado al servicio del cliente individual y a final de cuentas orientado en gran medida por el poder adquisitivo -desigualmente distribuido, como se sabe- de esos clientes-consumidores; en el caso de los movimientos indígenas este sería un Estado social que al tiempo de respetar ciertas formas de autonomía y de autogestión también responde a una serie de demandas fundamentales: trabajo, tierra, techo, alimentación, salud, educación, independencia, libertad, democracia, justicia y paz. En un caso lo que cuenta es el derecho del consumidor; en el otro el derecho a tener derechos.

El punto fundamental que queremos enfatizar es que de todos modos estamos frente a una transformación del Estado que hace que las concepciones decimonónicas del Estado están inadecuadas. La cuestión ahora es: ¿A dónde vamos? La legislación, y no sólo la legislación indígena, es una herramienta para plasmar una nueva visión del Estado y la noción del Estado-red nos ayuda a pensar una nueva morfología del Estado que inclusa acomoda formas de autonomía indígena.

3. Planteando el problema 2: Reconocimiento, redistribución y participación

Según Nancy Fraser[2], en el mundo de hoy, las exigencias de justicia social parecen dividirse cada vez más en dos tipos: las ya conocidas exigencias de redistribución y las exigencias de reconocimiento de la diferencia o de la identidad que han surgidas con nueva fuerza en las últimas décadas. Son dos paradigmas de justicia social y a veces la relación entre ella se representa como una disyuntiva; un paradigma de justicia social basado en los derechos sociales universales y otro basado derechos colectivos de grupos humanos específicos. Mientras los derechos sociales apuntan una redistribución de bienes y servicios más equitativa, las políticas de identidad y de reconocimiento sugieran otra cosa puesto que es imposible “distribuir reconocimiento”, porque no es un bien que se gaste con el uso. Sin embargo, Nancy Fraser argumenta que aquí se trata de una falsa antítesis. Si nos encontramos con colectividades explotadas (p.e. la clase obrera), enfrentamos injusticias distributivas y lo que se necesita en estos casos es una política de redistribución. Cuando tratamos con colectividades que padecen injusticias de falta de reconocimiento (p.e. mujeres menospreciadas o indígenas), enfrentamos situaciones que exigen soluciones de reconocimiento. Sin embargo, el asunto se torna más complicado cuando nos alejamos de estos extremos y nos encontramos con una colectividad situado en la mitad de la gama conceptual; podemos pensar en indígenas que son menospreciados y explotados. Fraser llama a esas colectividades de bivalentes porque son objetos de injusticias que pueden asimilarse tanto a la economía política como a la cultura simultáneamente. Este concepto de bivalencia causa estragos en la idea de una opción excluyente entre la política de la redistribución y la política del reconocimiento. Fraser argumenta, por ejemplo, que el enfoque que no consigue situar las exigencias de reconocimiento de la diferencia dentro del contexto del poder social y por ende las considera como un fín en sí mismo, desconoce el hecho de que las exigencias de reconocimiento de la diferencia se invocan a menudo como soluciones transitorias dirigidas a superar impedimentos específicos a lo que ella llama la paridad participativa.

Por lo tanto, es necesario rechazar la concepción de la redistribución y del reconocimiento como alternativas mutuamente excluyentes y desarrollar, de modo pragmático, un doble enfoque que pueda atender a la necesidad de incluirlas a ambas. Fraser propone una concepción bivalente de la justicia, anclada en la idea normativa de paridad de participación que requiere acuerdos sociales que les permiten a todos los miembros (adultos) de la sociedad interactuar unos con otros como iguales. Esto requiere dos condiciones adicionales:

• la distribución de los recursos materiales debe ser tal que asegure la independencia y voz de los participantes (la condición objetiva);

• una condición previa de intersubjectivad, que apunta el respeto y la igualdad de oportunidades para obtener estima social (la condición sujetiva).

Estos planteamientos nos proporcionan con unas pistas para responder una de las preguntas políticas claves de nuestros tiempos: ¿cómo podemos desarrollar una orientación política programáticamente coherente, que integre la redistribución y el reconocimiento?[3]

Para resumir: el modelo de Estado-nación, que proporcionó algunas esperanzas de integración “nacional” mediante políticas redistributivas está transformándose en Estado-red por múltiples razones. En este contexto, la identificación de poblaciones locales con el Estado, de por sí endeble, está debilitándose aún más y está dando lugar a los llamados “nuevos tribalismos”. Sin embargo, la propuesta del Zapatismo y muchos otros movimientos indígenas no puede caracterizarse así puesto que se encaja más bien con lo que Nancy Fraser ha llamado la bivalencia que nos conduce a considerar cómo conjugar la redistribución con el reconocimiento; tarea nada fácil en tiempos de globalización y transformación del Estado en un Estado-red. ¿Cómo reconstruir las políticas sociales y los derechos sociales en este marco y, a la vez, responder al reclamo de la diferencia cultural? Si buscamos una respuesta la “paridad participativa” nos proporciona una pista, pero ¿cómo plasmarla en una propuesta viable y socio-políticamente viable?

4. Calidad de legislación indígena

Felizmente, disponemos de una base de datos que facilita la tarea de elaborar una propuesta. Por un lado, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) ha construido un Índice de legislación Indígena (ILI) para América Latina.[4] Se trata de una amplia base de datos que incluye las disposiciones constitucionales de los países latinoamericanos así como la legislación estatuaria. También incluye un sistema para el estudio comparativo y una evaluación de la calidad de la legislación indígena en los países latinoamericanos utilizando 22 variables, especificándolos mediante 142 indicadores. Junto a este documento entregamos un documento tomado del sitio-web del BID en el cual se explica la metodología para la evaluación de la legislación indígena y se enumeran las variables e indicadores utilizados. Es una herramienta valiosa para la elaboración de una propuesta de legislación indígena. Sin embargo, hay que advertir los que visitan el sitio-web del BID que los resultados de la evaluación de las legislaciones indígenas latinoamericanas son cuestionables porque hay errores de clasificación. Por ejemplo, el estudio del BID estima que la Constitución mexicana autoriza la autonomía regional, lo que no es el caso. Aunque, por esos errores, hay que tomar los resultados del estudio y la clasificación del BID con pinzas el enfoque metodológico y la base de datos son herramientas valiosas. Entregamos la base de datos sobre legislación indígena en México tomado del sitio-web del BID. Este documento incluye las disposiciones constitucionales a nivel federal y estatal así como la legislación secundaria presentadas en función de los 22 variables establecidos en el documento metodológico para fines de evaluación.

Por otra parte, hemos compilado la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en materia de derechos indígenas. El caso colombiano es específico en el sentido que en este país existe el mecanismo de la “tutela”; los ciudadanos colombianos pueden solicitar la “tutela” en casos en que creen que sus derechos constitucionales están siendo vulnerados. Entre 1992 y 1998 unos veinte casos de tutela con referencia a los derechos indígenas llegaron a la Corte Constitucional. A raíz de estos casos la Corte emitió sentencias que constituyen una jurisprudencia en materia de derechos indígenas considerada una de las más avanzadas en América Latina. Hemos hecho una compilación de esa jurisprudencia y la entregamos en dos diskettes para consulta. Asimismo, junto a este documento presentamos una parte de una de las sentencias de la Corte Constitucional colombiana en la cual la Corte buscó unificar su doctrina acerca la autonomía de las autoridades tradicionales indígenas y protección de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad. Se trató de un caso en el cual las autoridades tradicionales del pueblo Ika o Arhuaco prohibieron la entrada de la Iglesia pentecostal en su territorio y castigaron a los miembros de su pueblo que se adhirieron al credo evangélico; por ende una cuestión de libertad del credo. La Corte Constitucional decidió que de hecho las autoridades tradicionales pudieran prohibir la entrada de la Iglesia pentecostal en su territorio y pudieron discriminar en contra de los miembros de su pueblo que se adhirieron al credo evangélico porque dejaron de cumplir con unas obligaciones con las estructuras de autoridad tradicional del pueblo, poniendo en riesgo la supervivencia de la cultura y de la organización del pueblo como tal. Fue un caso extremo que reto los fundamentos liberales del reconocimiento de la diversidad de la doctrina elaborado por la Corte Constitucional. La sentencia entera está incluida en los diskettes con la jurisprudencia de la Corte. Esa jurisprudencia es una fuente extremadamente rica para enriquecer el debate sobre la jurisdicción indígena y los derechos humanos así como la relación entre derechos individuales y los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

5.1. La jurisdicción indígena: anteproyectos de ley en Bolivia, Colombia y Ecuador

Nuestra tarea asignada era de presentar unas propuestas sobre el reconocimiento de la jurisdicción indígena y su coordinación con el sistema estatal o “ordinario”. Aquí presentamos unos anteproyectos de ley en esa materia que fueron elaborados en Bolivia, Ecuador y Colombia así como la tentativa de unificación de la doctrina de la Corte Constitucional colombiana, ya mencionada. Tales propuestas serán materia de nuestra propuesta para un Diplomado en Derecho(s) Indígena(s) que incluye tanto una indagación sobre los derechos indígenas reconocidos al nivel nacional e internacional como una introducción a la antropología jurídica y el derecho indígena (véase anexo).

Veamos en un primer momento las estipulaciones constitucionales que sustentan esos anteproyectos.

Cuadro 1: Reconocimiento constitucional de jurisdicción indígena

En las tres Constituciones se habla de leyes de compatibilización o de coordinación con el sistema judicial nacional. Los anteproyectos que aquí presentamos corresponden a esa estipulación. Sin embargo, antes de proceder a un análisis de estas propuestas cabe señalar otra cosa; las tres Constituciones reconocen la competencia judicial de las autoridades indígenas y la vigencia de las normas y procedimientos pero también ponen un límite señalando “siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes”. Es importante señalarlo porque esto hace suscitar un dilema que pronto fue reconocido por la Corte Constitucional colombiana. En su Sentencia de tutela T-349 de 1996 esa Corte consideró lo siguiente:

Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general a “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico.

Considerando la Constitución colombiana y la ratificación del Convenio 169 de la OIT la Corte Constitucional argumentó que la jurisdicción indígena debería gozar de una autonomía máxima, solamente limitada por un núcleo intangible de derechos humanos: el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Además las autoridades indígenas deberían cumplir con las reglas del “debido proceso” en el contexto cultural específico; es decir que deberían seguir -más o menos, puesto que toda cultura es dinámica y sujeta a cambios-, los procedimientos acostumbrados y que la sanción debería ser previsible para el infractor. Por ejemplo, para citar una sentencia de la Corte, una comunidad no puede sentenciar un homicida a veinte años de prisión en una cárcel “blanca” cuando la sanción acostumbrada era de ocho años de trabajo para la comunidad y “el cepo” durante las noches. Por otra parte, la Corte Constitucional no respaldó una decisión de una organización indígena supra-comunitaria emergente por no tomar en cuenta las opiniones de las partes en un conflicto y sus formas de llegar a un acuerdo a nivel comunitario como es de “costumbre”. Estos son unos ejemplos de las cuestiones que se presentan cuando se trata del reconocimiento de la jurisdicción indígena, respaldado en una Constitución y la ratificación del Convenio 169, que por lo tanto adquiere estatus de ley nacional.[5]

Cuadro 2: Análisis comparativo del reconocimiento de la jurisdicción indígena[6]

El cuadro presentado aquí solamente es una herramienta para la lectura de las tres propuestas pero ya hace vislumbrar algunas cuestiones. Una es la cuestión de la competencia territorial y personal. En el caso de la propuesta boliviana se hace una exceptuación para los no-indígenas residentes en territorios indígenas mientras en los otros dos casos tanto indígenas como no-indígenas están sujetos a la autoridad indígena. La excepción boliviana puede socavar la gobernabilidad en territorio indígena. Por otra parte, la propuesta colombiana incluye indígenas que se encuentran transitoriamente fuera de su territorio. En segundo lugar, cabe señalar que la propuesta boliviana es un tanto restrictiva cuando habla de “cualquier materia regulada por sus normas propias” mientras la propuesta ecuatoriana nos habla de las “innovaciones que la colectividad incorpora constantemente de acuerdo con las nuevas necesidades y los cambios de los tiempos”. Es una cuestión importante porque remite, por ejemplo, a la cuestión del manejo de fondos para proyectos impulsados por el Estado o por Organizaciones No Gubernamentales. De hecho, los pueblos indígenas están desarrollando normas sobre el manejo y distribución de tales fondos, como es el caso con la instalación de las Juntas de Buen Gobierno en Chiapas. En tercer lugar, cabe destacar que la propuesta ecuatoriana incluye una Sala de Conjueces designada por un colegio electoral compuesto por representantes de organizaciones indígenas para resolver cuestiones de compatibilidad entre la jurisdicción indígena y nacional a fin de garantizar una interpretación intercultural de los hechos y el derecho. En cuarto lugar, cabe señalar las estipulaciones sobre la cooperación entre la jurisdicción indígena y la estatal. La propuesta ecuatoriana habla de la obligatoriedad de cooperación por parte del sistema estatal mientras la propuesta colombiana habla de reciprocidad. La propuesta boliviana incluye la declinatoria de competencia de la justicia ordinaria. Esto fue incluido en el nuevo código penal boliviano según el cual los conflictos resueltos por vía “alternativa” se consideran “cosa juzgada”. Cabe señalar, sin embargo, que la Constitución boliviana habla de la “solución alternativa de conflictos”, concepto prestado de las teorías de derecho estadounidense enfocadas en la privatización de la justicia.

Otra cosa que cabe señalar es que la propuesta colombiana incluye un artículo sobre menores indígenas. Ninguna de las propuestas reseñadas aquí habla de los derechos de la mujer indígena que fueron una de las grandes innovaciones de los Acuerdos de San Andrés.

Hasta ahora hemos enfocado la cuestión del reconocimiento de una jurisdicción indígena con su propia sistema de autoridad, normatividad, etcétera.[7] Queda la tarea de ampliar y profundizar la investigación mediante una búsqueda de indicadores cuantitativos y cualitativos en base de la base de datos del BID. En cuanto a los mecanismos de coordinación entre la jurisdicción indígena y el sistema estatal o la justicia “ordinaria” hemos visto que el último recurso es el Tribunal Constitucional o la Corte Constitucional. Cabe destacar la propuesta innovadora ecuatoriana según la cual los recursos al Tribunal Constitucional serán atendidos por una Sala de conjueces designada por un colegio electoral compuesto por representantes de organizaciones indígenas. Por otra parte, cabe señalar que la propuesta colombiana hace referencia a la jurisprudencia constitucional; es decir la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es una fuente muy rica para impulsar la reflexión sobre unas cuestiones medulares puesto que a partir de casos muy concretos se desarrolla una reflexión no sólo jurídico sino también filosófico, por ejemplo, acerca de la relación entre el derecho colectivo a una jurisdicción propia y los derechos individuales.

Otro aspecto que cabe señalar es que las propuestas reseñadas dan preferencia a la justicia indígena estableciendo reglas de obligatoriedad. En la jurisprudencia colombiana encontramos el caso en el cual la Corte Constitucional establece que un indígena no simplemente puede elegir el foro judicial (justicia indígena o ordinaria) como le conviene (Sentencia T-523). Por otra parte, según la propuesta ecuatoriana incluso los no-indígenas pueden elegir el foro indígena. Tal como señala Fernando García[8] muchos no-indígenas optan por la justicia indígena por ser más  barato y más eficaz; los abogados y “tinterillos” del sistema “ordinario” están quedándose sin empleo en la región estudiada. Con todo, las reglas de obligatoriedad implican que para indígenas se limitan las posibilidades del “forum shopping” (la elección del foro judicial que crean más conveniente) y esto arroja nueva luz sobre la cuestión del “acceso a la justicia”; cuestión a tratar en otra ocasión.

Asimismo es importante señalar que el reconocimiento de la justicia indígena fortalezca la posición de las autoridades “tradicionales”.[9] Eso ha hecho surgir inquietudes; ¿será, por ejemplo, que esto fortalece los sectores más “conservadores” de la sociedad indígena, caracterizados por el paternalismo con relación a los derechos de las mujeres?[10] Como bien lo destaca Aída Hernández esa inquietud surgió, por ejemplo, entre legisladores que nunca se preocuparon de los derechos de las mujeres ni de los derechos de los indígenas. De hecho, lo que está pasando es que las organizaciones indígenas están estableciendo departamentos de derechos humanos y derechos de la mujer en su estructura organizativa; y en el caso de los Acuerdos de San Andrés se rebasa la legislación nacional en la materia. El reconocimiento de la jurisdicción indígena no sólo fortaleza a las autoridades “tradicionales” sino también implica una nueva responsabilidad paras con la “sociedad civil” en su conjunto. En Colombia el famoso “caso del fuete” (Sentencia T-523), en el cual la Corte Constitucional justificó el uso del fuete como forma de castigo en una comunidad indígena, suscitó un debate entre organizaciones indígenas sobre los derechos humanos; enfrentan la paradoja de invocar los derechos humanos para justificar su autonomía y al mismo tiempo ser criticados por vulnerar los derechos humanos en ciertos casos. El resultado a menudo es un ajuste del derecho indígena a los derechos humanos y una reinterpretación tanto del derecho indígena como de los derechos humanos.

Finalmente, es importante señalar que el reconocimiento del derecho indígena a menudo implica una transformación de este derecho. Me explico; un documento elaborado por Servicios del Pueblo Mixe[11] en México, por ejemplo, al hablar de las características estructurales del derecho mixe, menciona su carácter eminentemente oral, su flexibilidad, su integralidad (por ejemplo en el sentido de no distinguir claramente entre las normas morales, religiosas y jurídicas), su toma de decisiones colegiadas, su carácter participativo y la responsabilidad compartida, su rápida aplicación y la inexistencia del recurso de la apelación, más el hecho que las autoridades deben haber demostrado su servicio a la comunidad mediante el desempeño de cargos. Asimismo, a menudo se afirma que el derecho indígena no busca el castigo sino la compensación y el re-establecimiento de la armonía. No creo que tenemos que dar por sentada que estos son descripciones de la realidad del derecho mixe o del derecho indígena. Lo que llama la atención es que esos características están siendo atribuidas a sistemas jurídicas indígenas muy distintos entre sí. Se trata más bien de un discurso pan-indígena sobre las características atribuidas al derecho indio frente al derecho occidental y estatal o sea de una critica cultural de este derecho.

Ahora bien, ¿qué pasa con el derecho indígena cuando está siendo reconocido? Boaventura de Sousa Santos[12] concibe el derecho como compuesta de tres componentes: la retórica, la burocracia y la violencia. Son tres formas de argumentación que puedan estar presentes en grados distintos en sistemas jurídicos distintos dándolos una dinámica particular. El derecho estatal, por ejemplo es altamente burocratizado, basándose en la aplicación de leyes pre-establecidas que contienen sanciones aplicables según el caso. El derecho indígena, a diferencia del derecho del Estado, se caracterizaría por un alto nivel de retórica y niveles relativamente bajos de violencia y burocracia.[13] La tríada de lo que podemos considerar los dispositivos operativos del derecho -retórica, burocracia y violencia- puede aprovecharse para analizar la reconfiguración del derecho indígena en el marco de las luchas por su reconocimiento y su relación con el derecho estatal. Podemos observar que en el marco de esa dinámica a menudo los pueblos indígenas están elaborando estatutos y reglamentos que describen su organización política y su administración de justicia e incluso codifican algunas contravenciones, prohibiciones y sanciones, así como procedimientos. La intención es de delimitar la influencia estatal y construir un espacio jurisdiccional propio frente al estado. Ahora bien, esto implica un cambio en la dinámica del derecho propio. Mientras que anteriormente la tradición oral se dirigía hacia el interior, el proceso de la formalización responde a una doble lógica. Los nuevos documentos no sólo se dirigen al “exterior” (es decir, a la sociedad más amplia y al Estado), sino tienen al mismo tiempo efectos hacia “el interior” sobre las comunidades locales y sus componentes que incorporan esa nueva lógica en sus dinámicas políticas y modos de resolución de conflicto. El hecho de contar con un documento de consulta, para ejercer la resolución de conflictos, tendrá impactos en las prácticas de resolución, estableciendo, probablemente, una tendencia a consolidar procedimientos preestablecidos y a trocar gran parte de las normas orales en escritas.[14] Se puede ver entonces que el juego entre la lucha por el reconocimiento y la oficialización del “derecho consuetudinario” tiene efectos importantes para con la articulación de los dispositivos operativos que a menudo van en la dirección de una burocratización del derecho indígena.

5.2. La jurisdicción indígena en México

Como se sabe, una de las razones por el rechazo por parte del gobierno Zedillo de la propuesta de la COCOPA fue que esta implicaría la creación de “fueros especiales”. En el 2001 se reformó la Constitución.

Cuadro 3: Propuestas para la reforma de la Constitución mexicana y texto final

Lo que salta a la vista es que este reconocimiento incluye una referencia a la larga lista de derechos individuales incluidas en la Constitución mexicana así como a la validación por jueces o tribunales correspondientes.

Mientras el gobierno Zedillo rechazó la propuesta de la COCOPA 1998 la Secretaria de Gobernación “invitó” a los gobiernos de los Estados federados a legislar en apoyo de la iniciativa gubernamental. Esto llevó a la modificación de las constituciones y legislaciones de varios estados pero sin debate público o consulta a los pueblos indígenas interesados, como fue el caso en Veracruz, Nayarit, Michoacán, Quintana Roo y Chiapas, por ejemplo. En el Estado de Oaxaca el proceso de reforma ya se había iniciado en 1990.[15] De acuerdo a la compilación de López Bárcenas los Estados de Campeche, Chiapas, Durango, Oaxaca y Quintana Roo y Sonora no sólo han modificado sus constituciones sino también la legislación estatuaria. El D.F. cuenta también con alguna legislación específica.

Cuadro 4: Reformas de Constituciones locales y existencia de otra legislación