DERECHOS INDÍGENAS Y PRÁCTICAS JURÍDICAS (DERECHOS CONSUETUDINARIOS)

ALERTANET EN DERECHO Y SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY
http://geocities.com/alertanet alertanet@hotmail.com

FORO SOBRE PLURALISMO LEGAL Y RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO INDIGENA

Documentos enviados por participantes del Foro/ Papers sent by Forum participants

Indigenous Rights and Legal Pluralism in Latin America

Reseña: El texto analiza la legislación centroamericana y la de los países andinos, el Brasil y Paraguay en lo que respecta al reconocimiento constitucional del derecho consuetudinario. Señala los alcances, límites y supuestos ideológicos de dicho reconocimiento. El autor anota que el tema del pluralismo legal pone en cuestión la reforma de los estados latinoamericanos y considera que no basta un reconocimiento del derecho consuetudinario parcial, limitado, especial, circunscrito a un territorio. Cuestiona que las Constituciones establezcan la necesidad de una compatibilización entre el derecho indígena y el derecho estatal pues implicaría la subordinación del primero respecto del segundo. Igualmente critica que se limite el derecho consuetudinario con el tema de los derechos humanos, cuando son los estados los que históricamente han cometido más violaciones.

Comentarios: Mientras algunos autores enfatizan el tema de la demanda de reconocimiento territorial, el autor problematiza la idea de establecer un territorio específico para la jurisdicción indígena, teniendo en cuenta los fenómenos migratorios y otros procesos. Con relación al límite del derecho indígena, es cierto que si se trata de adecuar el derecho indígena a la constitución y las leyes, aquel queda en una posición subordinada y el reconocimiento deviene vacío. Pero aún considerando que no debe haber subordinación, alguna forma de coordinación democrática debería ser acordada entre ambos sistemas, y el diseño de ésta es un reto. En cuanto al tema de los derechos humanos, éste no debería ser utilizado como pretexto para la subordinación o control del derecho indígena. Pero cabría pensar el tema como una suerte de nuevo pacto social por el que se acuerde condiciones mínimas en las que se desarrollen los sistemas jurídicos de los pueblos y los estados, como ha interpretado la Corte Constitucional colombiana. Estas condiciones mínimas deberían ser discutidas interculturalmente y, en los casos concretos, tanto el derecho como los hechos deberían ser interpretados interculturalmente. Queda abierto el debate. Nota: Documento enviado por su autor para su difusión y debate en ALERTANET. Para cualquier reproducción, solicitar permiso del autor. ALERTANET EN DERECHO Y SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY http://geocities.com/alertanet/index.html alertanet@hotmail.com

DERECHOS INDÍGENAS Y PLURALISMO LEGAL EN AMERICA LATINA

Carlos Ochoa Garcia, Carlosfredy@yahoo.com

Instituto Munik’at, Guatemala

Hoy en día el derecho consuetudinario, un termino que no nos gusta pues pierde en precisión lo que gana en presunta inteligibilidad, aparece en la agenda política de todos los Estados latinoamericanos y esta referido en unas nueve constituciones. Ahora, gracias a éstas constituciones, tiene un marco presumiblemente más específico. Comprendido como un hecho cultural e histórico y sobre todo por los indígenas como un hecho total, los ordenes jurídicos de los pueblos indígenas se han individualizado como demanda y serán en el futuro un índice crucial para apreciar las relaciones entre pueblos indígenas y Estados. Este es un escenario que puede conducir a equívocos con extrema facilidad, en primer lugar, porque el derecho consuetudinario no constituye una demanda indígena aislada.

Esta última década transcurrida ha sido de interés crucial. Se ha ejecutado un programa sobre la reforma del Estado y con una fuerza semejante, se ha debatido sobre la redefinición de la nación y la formulación de políticas de pluralismo que sean consecuentes con ella. De hecho, este cruce de políticas fue posible con el quiebre discursivo del integracionismo como política hacía lo indígena. Apoyándose en la nación como un universal, el movimiento indígena demandó reconceptualizarla. Este suceso es uno de los más sorprendentes de nuestro tiempo. Los pueblos indígenas llegaron por medio de esta visión de lo nacional a replantearse su relación con el Estado.[1] Esto sucedió de manera sui generis. Habiendo sido marginados de experiencias de participación y debate político, en esta visión de lo nacional incidió fuertemente la aceleración de reflexiones sobre la memoria histórica, sobre su experiencia de resistencia y al replantearse las relaciones entre lo local, lo nacional y lo internacional.

En suma, esta confrontación del monoculturalismo de los Estados latinoamericanos hay que agregarla a las grandes transformaciones que se vieron al final del siglo veinte.

Hasta ahora el Estado no había admitido mas contrato social que entré él y sus individuos-ciudadanos, sin embargo, desarrolló técnicas e institucionalizó formas de poder, real y simbólicas, que entablaron relaciones de homogeneización por un lado, y de desigualdad por el otro. No quisiera hacer una clasificación de estas relaciones que deje de lado varias cosas, pero individuos, gobierno, territorio y legislación, marcan los tipos de relación jurídica de un grupo social con el Estado al que se adscriben. Después de todo, estos son los componentes fundadores del Estado, todo lo que este resuelve gira en torno a estas áreas de relación y los pueblos indígenas no son una excepción.

Para comprender el carácter histórico de estas relaciones hay que proceder a recapitular la historia de las políticas de Estado y de las tradiciones que invoca. Esto obliga a detenerse en la significación del modelo colonial pues los conflictos de esta relación han estado perpetuándose. El debate ha sido central a las organizaciones indígenas. La Declaración de Quito (1990) denunció los marcos jurídicos como fruto del proceso de colonización y neocolonialismo; anunciando la búsqueda de un nuevo orden social que acogiera el ejercicio tradicional del derecho indígena, las expresiones de la cultura y las formas de organización.[2]

Las políticas del sistema colonial hacia los pueblos aborígenes en el continente siguieron un proyecto político que va más allá de una variante del modelo segregacionista, como varios autores han tratado de tipificar[3]. Su objetivo, hay que repetirlo, persigue la explotación de todos, de todas, de todo. Segregación significa, pero no únicamente, no juntar por la diferencia, segregación que en su forma contemporánea extrema fue representada en el sistema del apartheid sudafricano. El colonialismo del siglo XVI se establece bajo un modelo de sociedad pensado a partir de la subordinación, el control y una diferencia de grado.

La jurisdicción de las legalidades fue dictada por la relación colonialista-vasallo, ello implicó para la corona una relación legal que formalizó en dos tratamientos, la emisión de leyes diferenciadas para pueblos de indios y pueblos de españoles y, no pudiendo ignorar una segunda legalidad, las costumbres de los indios, la admitió como fuero local, sobre el cual se reservó el ejercicio de la tutela.[4] Este colonialismo nunca se planteo el problema de que, apoderarse de la tierra o de una ciudad, deponer a los gobernantes y apoderarse del gobierno, o que como consecuencia de la victoria, los pueblos sometidos tuvieran que regirse a lo interno también por las leyes del imperio español. Consideró sí, que por el derecho de la guerra, los justos títulos, la inferioridad y el no raciocinio atribuido a los pueblos sometidos, estos podían constituir sus propios fueros locales pero dentro del nuevo marco institucional impuesto y siempre que se sujetaran a las prohibiciones generales y fuera posible usarlos, en cualquier momento, dentro del sistema de extracción económica. El sistema legisla para la encomienda y las unidades que le sucedieron como después el estado legislaría para la finca, a ellas se le encargan territorios y se le encargan indios, el trabajo, el tributo y la evangelización. En este contexto, el sistema colonial confió a lo religioso la tarea del cambio-aniquilación cultural. Como política general territorial esto conduce a crear el municipio, el cual, como estructura imaginada por la colonia para dominar, fue la figura y el grado bajo el cual se admitió a las autoridades y las costumbres indígenas.[5]

Los Estados latinoamericanos se fundaron con ideas asimilacionistas. El proyecto político de nación fue, en estos Estados, su máximo objetivo político. Una nación que perseguía un modelo de convivencia desde un continuum cultural pensado de la barbarie a la civilización. Asimilar implicaba las categorías de cultura superior e inferior. En este proyecto político se le confió a la educación y a la legislación la tarea de ésta aniquilación-unificación y la unidad cultural.

Las categorías del Estado moderno no se aplican realmente en este modelo de Estado latinoamericano, aquí nunca tuvo vigencia real la división de poderes o la ciudadanía. Los indígenas no se ajustaban a los requisitos que, para ser ciudadano, se impusieron durante el siglo XIX en Latinoamérica. Esta fue una contradicción vital y su toma de conciencia no es nueva.[6]

El indígena nunca figuró en esta constituciones pero jurídicamente si existía. Lo indígena se regulaba por decretos, resoluciones y reglamentos que, invocando la protección, dejaban la administración de sus asuntos, con amplio margen de libertad, a las autoridades regionales y por intermedio de ellas, a los factores tradicionales de poder. Todo esto tuvo el significado de una política centralista y de organización territorial ajena a realidades sociales y culturales, dominada por una relación centro-periferia y con el proyecto de abolir los fueros locales. Esto último fue la gran utopía de los liberales del siglo XIX. Para todo lo demás era cuestión de llevar la modernidad a los pueblos, por medio del Estado.

¿Que fue lo que se transformó en el siglo XX latinoamericano y que tan lejos estuvo del modelo clásico del siglo XIX que orientó la relación Estado pueblos indígenas?

Los pueblos indígenas han acompañado el tránsito actual a la democracia en Latinoamérica con un papel relevante. Esta vez, sin embargo, un dialogo amplio y fluido en la sociedad civil, que ha tenido como marco la reforma del estado y en Centroamérica, adicionalmente las negociaciones de paz, tuvo una profunda incidencia en las relaciones interculturales globales, abriéndolas a un mayor pluralismo. Este incidiría a su vez en las relaciones de los pueblos indígenas con el Estado.

Se transformó el modelo clásico del paradigma relacional monolítico, según la cual el derecho se movería hacia una estandarización y todo el sistema hacia una racionalidad estatal y de una cultura nacional; pero ni lo uno ni lo otro se han cumplido cabalmente. Ni los Estados pudieron desarrollar un modelo de convivencia, ni alcanzó a llegar a todos los pueblos. Lejos estuvo en su compromiso democrático al forzar, desde su aparato burocrático, la imposición de idioma, valores y leyes.

Se transformó la retórica jurídica, al entrar en crisis el discurso de que el derecho es producido solamente por el Estado de acuerdo a procedimientos pre-establecidos. El Estado crea el derecho. Sus órganos cumplen funciones diversas, el legislativo genera las leyes, el judicial las aplica, etc. Fuerzas globales y locales mostraron que otras legalidades son posibles o existen.

El proyecto político de la relación pasa a un nuevo marco después de hallarse anclado, por casi un siglo, en el principio de la integración de los indígenas a la vida de la nación y del desarrollismo. Los pueblos indígenas aparecen en las constituciones tratados como problema nacional y por lo tanto la relación debía administrarse por la via de un mecanismo burocrático. La voluminosa legislación indigenista, recopilada a lo largo de América Latina por los Institutos Indigenistas latinoamericano, durante la década de los cincuenta, da entera cuenta de ello, desde que se suscribió en 1941 la Convención de Pátzcuaro.[7]

El modelo de sociedad previsto en el horizonte Constitucional se basa, muy frecuentemente, en una distinción cultural entre lo popular y lo indígena, donde lo popular adquiere el sentido de ignorancia y de mala memoria y lo indígena no implica sino una alternativa diferente: aceptar su cultura pero como problema conflictivo. Los constituyentes se resignarían ante una idea permanente de lo popular pero sin duda jamás dudaron de que lo indígena desaparecería. En todo caso, ambos problemas debían resolverse y trascenderse por su negación. Este está en el origen de la ideología de la cultura nacional, donde la integración por lo social y cultural fue vista como única posibilidad de integración nacional.

Lo particular del mundo indígena es que sus demandas trazaron puentes entre muchos mundos, no solo mostró la composición plural y múltiple de tantos Estados sino que la integración por lo político es la única posibilidad de lo nacional.

El Pluralismo es un camino viejo en tierras nuevas

Un pluralismo legal se ha abierto paso en Latinoamérica teniendo a los pueblos indígenas y a su cultura como gran centro de referencia. Tengo mis dudas de que esto vaya en camino de un pluralismo de largo plazo. Perdónese la comparación, pero al igual que en el mercado, si este pluralismo no sigue creciendo en otras direcciones de la sociedad y de sus relaciones sociales, este proceso va a terminar cercando a los pueblos indígenas. Esto requiere dos palabras de explicación.

La pluralidad es del orden de lo cualitativo y de lo diverso. Esto lo distingue de lo múltiple que es del orden de lo cuantitativo, de lo numérico y de lo medible. Al tener que reconocer el Estado nuevas personas jurídicas y enfrentar derechos colectivos puede adoptar políticas en ambos sentidos.

Lo múltiple conduce a ver a la sociedad en general y a sus grupos sociales como un fenómeno contable, medible. La coexistencia de diversas lenguas o la coexistencia general de comunidades culturales y de lo que todo esto implica: grupos sociales, comunidades, sectores sociales con los cuales el Estado gustaría bien de negociar con cada uno por separado. Lo “multiétnico” y el “multilingüismo” han encajado en esta visión cuantitativa[8] implicitamente esto conduce a que cada grupo social genere su propia red organizativa y lo que es más importante, el Estado quisiera que las demandas se negocien por separado. Esta que ha sido la estrategia preferida del Estado ha tenido sus consecuencias. La pluriculturalidad en cambio es mas difícil de aceptar e incluso de comprender en todas sus implicaciones. Fue una realidad negada en la historia del Estado latinoamericano.

Para enfrentar esta voluntad fragmentadora e individualista[9] del Estado varias líneas de acción tendrían que rastrearse: la negociación a lo interno y entre organizaciones indígenas, el diálogo con la sociedad civil y la trasposición de barreras entre lo local, lo nacional y lo internacional.

La potente reivindicación indígena no solamente tuvo el marco de los 500 años, también se planteó en el marco de una ola de democratización y después de una época de violencias.[10] Uno de los casos extremos se experimentó en Guatemala, donde se condujeron planes criminales con criterios territoriales.

Los movimientos indígenas de fin de siglo no se parecen haberse desarrollado por demandas concretas sino por la convergencia a una plataforma reivindicativa general; esto se revela en su carácter de grupo excluido en general. Quisiera argüir en el caso específico del derecho consuetudinario, porque éste no alcanzó el papel que, por ejemplo, la educación o la tierra jugaron en su formación, tampoco generó actores políticos específicos y aún más, que haya un discurso elaborado. Como resultado el movimiento indígena se vuelve hacia una acción política por oposición-denuncia-propuesta general. En estricto sentido esto no requería una negociación interna; atractor y difusor a la vez, se fortaleció sin una correa de transmisión que llegó por afinidades, la mayoría de las veces y solo en ciertos casos por alianzas, más frecuentemente mediante acuerdos temporales e instancias de negociación.

Así como es difícil hablar, a nivel continental, realmente de alianzas y negociaciones indígenas, aplicar y generalizar esta percepción a nivel interno de los Estados, es sino impreciso, prematuro. Grupos que hasta entonces solo habían sido actores sociales y que se tornarán actores políticos y a individuos que militaban en otros proyectos políticos e ideológicos se congregan por afinidades selectivas. En coyunturas específicas permite la negociación interna al interior del movimiento indígena, porque las posiciones se plantean ante el sistema y se requiere mostrar un mismo discurso y formas de respuesta equivalentes.

Esto ha supuesto también sus problemas. Dos puntos que son centrales en la progresión de consensos entre organizaciones indígenas son el logro de apoyos locales a sus iniciativas y el problema de la autonomía individual. La cultura legitima posiciones, obras, e incluso a individuos, pero nadie tiene el monopolio de la acción y del cuestionamiento. Esto incidió en una poca articulación del movimiento indígena. Una débil consistencia sincrónica y un replanteamiento constante de las formas de representatividad y a nivel local una fragmentación en proyectos específicos. Se trata de un proyecto de pluralidad que no debe verse negativamente pero también trazó los escenarios de negociación posibles: la interlocución directa con los gobiernos y el dialogo con la sociedad, en campos plurales e iniciativas múltiples.

A la negociación de la plataforma reivindicativa, hay que agregar un acuerdo tácito al reivindicar el derecho a autodefinirse, a llamarse pueblo, nación, o simplemente el recurrir a un nombre propio. Evidentemente no hacen falta ni consensos continentales ni globales sobre este punto, porque este se resuelve en los marcos nacionales, pero lo que esta reivindicación supone es la comprensión de que el movimiento indígena tenía que rehusarse, y así lo hizo constantemente, a ser visto como un sector social más. La cultura no es negociable ni su lugar en la constitución. Esto por supuesto, tuvo el efecto de que lo jurídico se presentara como parte de un movimiento sobre los derechos colectivos.

El reconocimiento al derecho a la identidad encontró su lugar natural en la Constitución y si esto es cierto muchos movimientos agotaron ya un primer objetivo. Sin embargo, el reconocimiento del carácter pluricultural de la nación, el reconocimiento de que existen los pueblos indígenas y que cada uno de estos pueblos es un sujeto colectivo de derechos, permite prever un futuro en el que mucho del interés indígena vaya dirigido a formalizar el derecho al desarrollo, los derechos lingüísticos frente al Estado, los derechos culturales con efectos múltiples (sobre la consulta, el territorio, la descentralización, la ciudadanía y la justicia).

Lo que es cierto es que hasta ahora, el debate público más importante sobre la relación entre indígenas y Estado ha aparecido asociado a la discusión constitucional y esto es tan reciente que no se puede evaluar sino por el discurso jurídico. Pero hay un giro en los horizontes constitucionales de los últimos cincuenta años y este se produjo cuando el “problema indígena” se planteó en términos de “el problema Estado” pero sobre todo, cuando de la búsqueda de la fórmula que permitiese resolver problemas se pasó al problema del paradigma, es decir, a demandar dialogo y consenso sobre un paradigma que resuelva los problemas que el Estado supone para los pueblos indígenas.

La visión del derecho entre los intelectuales indígenas se introduce desde entonces, desde el debate general por la consolidación de la democracia.

Este es un segundo factor, está obligando a la subjetivización del derecho que pueda permitir una comprensión política de la ley. Un ejemplo concreto de este caso sería recurrir al Artículo constitucional que suele indicar que el “Estado reconoce, respeta y promueve... las formas de organización social de las comunidades indígenas.” Las posibilidades para que los pueblos indígenas se beneficien de esta “inclusión” de los llamados usos y costumbres en la nueva legislación procesal penal, siendo optimistas, no está cerca de ser fácil ni real. Deben ser superados el desconocimiento tanto como el irrespeto de lo que en si encierran “las formas históricas de organización y de regulación social de los Pueblos Indígenas”. También existe la necesidad de que las autoridades indígenas legitimas puedan contextualizar la ley dentro de su cultura, es decir, que en el ejercicio de sus funciones de “operadores jurídicos” estas continuen aplicando y sobre todo facilitando la consolidación de sus formas de regulación social.

Si muchas de las constituciones anteriores se levantaron sobre el silencio, el miedo y la muerte, como efectivamente fue en muchos países, es también natural que los sectores que se hallaron excluidos de un contrato semejante fueran muchos y no sólo los indígenas. Es natural que como producto de un contrato social débil, el siglo veinte se haya caracterizado además por reiterados intentos democráticos de revoluciones nacionales en América latina; pero todo esto viene al caso porque no se pueden ocultar los encuentros y desencuentros entre estas corrientes y los movimientos indígenas. Todo esto tuvo su impacto en la transformación acelerada de las nociones de cultura nacional y soberanía nacional, no sólo después de los profundos cambios en la arena internacional, aún recientes, sino por su colisión contra un movimiento cultural donde los pueblos indígenas, después de 500 años, se encontraron en un espacio excepcional.[11]

El debate constitucional por el que emerge el reconocimiento ha sucedido tan rápido que no ha generado sus vínculos necesarios. El desarrollo de leyes infra- constitucionales es ahora el reto presente. Ya se tiene experiencia de cómo a la emisión de los marcos siguió un proceso relativamente rápido de convocatoria e instalación de comisiones legislativas ante las cuales ni los pueblos indígenas ni la propia sociedad civil tiene capacidad de respuesta inmediata. Lo que llega a limitar las posibilidades de que los pueblos indígenas conozcan incluso la propuesta de reforma legal que les afecta.

El problema de una revisión como la presentada en las paginas siguientes no es saber dónde radican las coincidencias, en una suerte de constitucionalismo comparado. Similaridades tampoco deberíamos buscarlas tanto en la nueva fraseología, ni buscar la diferencia en la adición de terceros verbos, “reconoce, respeta, y promueve…” y caer así en la ironía y las trampas del derecho positivo. Por un lado, las demandas seguirán su ruta apoyándose en estos y otros derechos colectivos. Por otro lado, interesa que la sociedad general ha adquirido, paulatinamente, el sentido de que las reglas deben someterse al libre juego de un campo plural. Estos caminos se juntarán solo en su debido momento.

Una mirada al Reconocimiento a los Ordenes Jurídicos Indígenas en Latinoamérica

Como tendencia general los Estados latinoamericanos están enfrentado las demandas por el reconocimiento a la composición plural y múltiple de sus sociedades recurriendo a cambios en sus textos constitucionales.[12] Este reconocimiento, que se cuenta como el paso más importante dado por el estado en su relación con los pueblos indígenas, no es sino el primero de lo que se avizora como un largo camino para materializarse. Visto como parte de un movimiento más amplio de democratización que aún no se consolida.

Como medida, ésta apareció ligada, por una parte, a la demanda de una serie de derechos colectivos, y por otra parte, al cuestionamiento del desempeño, crónicamente deficiente, del Estado mismo y, en lo que aquí concierne, a la administración de justicia.

El Estado aspira a un control constitucional y ha tomado la iniciativa política, con la consiguiente ventaja sobre la capacidad de respuesta y de negociación de un movimiento indígena. La medida implica que, en adelante, los pueblos indígenas se limitarán a negociar las adecuaciones que suponen estos cambios en los textos de categoría constitucional, a varios niveles de la legislación del Estado. El futuro, en consecuencia, está ahora más lleno de dilemas sobre la capacidad real de incidir en las políticas estatales.

En el formalismo jurídico, que caracteriza a las sociedades latinoamericanas, esta condición plural, por disposición constitucional, tiene un profundo impacto a varios niveles y por esto mismo no debe de sobrestimarse. Como ha dicho el alcalde K’iche’ de Quetzaltenango, el sistema dice sí, pero dispone de casi infinitos mecanismos para luego decir no. Siempre encontrará impedimentos para revisar la legislación vigente infra constitucional. No se trata simplemente de que el Estado asuma un nuevo posicionamiento frente a la cultura, después de haber asumido, abiertamente, la misión de dirigirla. Tampoco se trata de una nueva cultura burocrática. Uno de los retos reales es la coparticipación indígena a todo nivel.

En cuanto a su efecto sobre el reconocimiento de los órdenes jurídicos indígenas, hasta ahora se han atravesado al menos tres aspectos: el reconocimiento de la identidad cultural de los pueblos originarios; el reconocimiento de derechos colectivos específicos; y aquí por especial interés, el reconocimiento de los órdenes jurídicos de los pueblos indígenas por disposiciones constitucionales específicas. Este última política de reconocimiento es más compleja, no sólo porque arroja diferencias de grado evidentes en Latinoamérica; sino, por los usos conceptuales, que también expresan diferencias culturales reales. Como política, ésta se explica por la circunstancia de que el reconocimiento de las prácticas jurídicas no es una medida temporal, como puede ser la discriminación positiva, sino una distinción duradera basada en legítimas diferencias culturales.

Considérese que estamos hablando de nuevos derechos, por lo tanto, es natural ver esta historia constitucional en términos de una progresión y donde los índices son claros. En Latinoamérica algunos horizontes constitucionales muestran un reconocimiento general débil, y en todos los casos, el reconocimiento del derecho consuetudinario es un punto neurálgico, porque ha implicado un reconocimiento fuerte a los pueblos indígenas.

En algunos países es reconocible un claro avance, por etapas, pero Latinoamérica no nos brinda un modelo de orden rígido de pasos, además es todavía prematuro evaluar si estamos ante casos de un novedoso pluralismo legal. Sin embargo, en cualquiera de los casos, la prácticas jurídicas de los pueblos indígenas se cruzan con otras variables complejas, territorios-tierras, idiomas, gobierno, autodeterminación, administración de justicia, consulta y participación. Se trata de un complejo panorama donde sólo una amplia visión podría guiarnos en el análisis y en la medida en que podamos trazar un esquema generativo de principios constitucionales.

Para efectos de ilustrar las tendencias de este desarrollo constitucional que reconoce el derecho consuetudinario indígena, este articulo retoma estas innovaciones legales por áreas: Centroamérica y México, Los Andes, el cono sur, La Amazonía, principalmente, pero solo establecemos con algún detalle los casos relevantes.[13]

En la mayor parte de Estados de la región de Centroamérica y México el debate sobre el monoculturalismo y el pluriculturalismo ha sido intenso. Debate reciente en que se ha avanzado mas en el reconocimiento de la multiculturalidad donde se ponen limitaciones según el tema o el actor de referencia y menos en construir la igualdad a partir del reconocimiento de un campo plural.

En la región el caso de Nicaragua es excepcional, tan novedoso como el sistema que lo hizo posible, en palabras de un influyente observador[14]. El Estatuto de Autonomía a la Costa Atlántica, que solo puede ser modificado por el 60% de los votos en la Asamblea Nicaragüense, fue obtenido en 1987 en circunstancias muy especificas: la revolución sandinista nicaragüense, el conflicto armado en la costa caribe miskita, la agresión norteamericana, la dinámica siempre específica de las organizaciones indígenas, entre otros factores. La región, el antiguo departamento de Zelaya, es el 52% del territorio nacional y económicamente significa un 80% bosques, 60% actividad pesquera y 90% recursos minerales. El estatuto autonómico incluyó un bloque de reconocimientos establecidos a partir de la multiculturalidad del país, un sistema autonómico que incluye un complejo de instituciones como el Parlamento Regional al que se le dotó del recurso de veto; y, la promulgación de una ley especifica, allí comprendida el reconocimiento a los sistemas jurídicos indígenas.[15]

Panamá nos presenta el ejemplo temprano de la Carta Orgánica de los Indios de San Blas, (un archipiélago de unas 500 islas de las cuales solo unas 48 están habitadas). Esta fue redactada por los mismos Kuna. El origen de la carta se traza a 1925, después de una revuelta, contra los intentos de una asimilación forzada, allí se emprendió una reforma comprensiva y planeada de su sistema social bajo el liderazgo de sus autoridades tradicionales. La carta fue codificada en 1945 y en 1953 una ley panameña (ley número 16), por la cual se organiza la Comarca de San Blas, detallo las áreas de la autonomía Kuna y reconoció la estructura política del pueblo.[16] La constitución Panameña no contiene actualmente un reconocimiento explícito sobre derecho consuetudinario y como podrá observarse, sus disposiciones sobre los pueblos indígenas siguen una línea casi general en Centroamérica. Sin embargo reconoce la Comarca como figura jurídica desde 1928, aunque sin ningún contenido explícito. La Ley Electoral la reconoce como circuito electoral para La Asamblea Legislativa. La Constitución de 1978, la eliminó como división del territorio referida a los pueblos indígena, sin embargo abrió la puerta para que leyes específicas crearan otras divisiones para sujetarlas a regímenes especiales. Así, una ley crea la Comarca Embera-Waunana (Ley N. 222, 8 de noviembre de 1982). El 7 de junio de 2000, luego de grandes conversaciones y negociaciones con todas las instancias del Estado Panameño la Asamblea Legislativa aprobó la Ley que crea La Comarca Kuna de Wargandi. Con esta ley se reconoce la propiedad colectiva que tiene este Pueblo sobre 77, 500 hectáreas de tierras. El Estado reconoce al Congreso General como máxima autoridad tradicional dentro de la Comarca, además de los Congresos Locales. Estos Congresos tendrán la función principal de fortalecer, desarrollar, conservar y proteger la cultura, así como las tradiciones, idioma, unidad, e integridad de los habitantes de la Comarca. Con esta ley se logra que El Congreso General, mediante sus autoridades tradicionales, proteja y conserve los recursos naturales, obliga al Estado a impartir educación intercultural bilingüe y a respetar la religión de Ibeorgun. Finalmente se crea la Comisión ad hoc para la demarcación y delimitación física de la Comarca Kuna de Wargandi y se autoriza al Organo Ejecutivo para que se reconozca, mediante decreto, la Carta Orgánica de la Comarca Kuna de Wargandi, es decir, la reglamentación de esta ley. Otros territorios indígenas, negocian actualmente estatutos similares.

México: El debate constitucional habido sobre la parte dogmática (derechos) y sobre la reglamentación del Artículo 4o. Constitucional, modificado en 1992, y las modificaciones al Art. 27 Constitucional, no debe de hacernos perder de vista el avance, insólito en Latinoamérica, habido en ciertos Estados mexicanos, particularmente Oaxaca. Al mismo tiempo, Chiapas muestra un movimiento social diferente que presentó al Estado puntos fundamentales como las relaciones entre autonomía indígena y Estado, autonomía y democracia, autonomía y biodiversidad; y el carácter exclusionista del neoliberalismo. En Morelos, La iniciativa indígena, centrada en el Proyecto de Iniciativa para la Creación de las Regiones Autónomas, pretende modificaciones a los artículos 4o, 53, 73, 115 y 116, planteando entre sus muchos apartados, modificar claramente el 115 Constitucional para agregar un inciso e) en su Fracción IX que diga: “Administrar e impartir la justicia interna en aquellas materias que la ley determine, de acuerdo con las instituciones y prácticas jurídicas de los pueblos”, para que el derecho consuetudinario sea plenamente reconocido.[17]

Oaxaca representa una innovación en América Latina a varios niveles. En la constitución del Estado de Oaxaca, México, modificada a principios de esta década, el Artículo 25 incluyó el siguiente párrafo: “La Ley protegerá las tradiciones y prácticas democráticas de las comunidades indígenas, que hasta ahora han utilizado para la elección de sus ayuntamientos”. Esta disposición general fue retomada por el Artículo 16 del Código de Instituciones y Procedimientos Electorales del Estado de Oaxaca en 1992. Se aplicó por primera vez en algunos municipios desde 1993 y en 1997, la LVI Legislatura del Estado aprobó una nueva reforma electoral que lo amplió de manera significativa. Amparados en la reforma electoral de 1997, en 418 de los 570 municipios que integran el Estado de Oaxaca, las autoridades municipales fueron electas en asambleas comunitarias que se realizaron a lo largo del año electoral de 1998. Los municipios han podido elegir de acuerdo a sus usos y costumbres a sus autoridades municipales. A diferencia de lo establecido por la Constitución Federal en el sentido de que las autoridades municipales deben ser elegidas mediante voto universal, directo y secreto, en las poblaciones indígenas se han hecho evidentes formas democráticas que varían culturalmente sin que por eso acusen incompatibilidad. Sin embargo, el procedimiento general no es simple, el Instituto Estatal Electoral elabora un catálogo de municipios que le notifican que se acogen a los usos y costumbres. La elección de autoridades municipales por el sistema de usos y costumbres no está exenta de conflictos, aún hay limitaciones y vacíos de la ley y por supuesto, las sociedades locales tampoco son homogéneas como para no expresar contradicciones. El reconocimiento legal de los “usos y costumbres” en la elección de autoridades municipales es un paso novedoso en Latinoamérica.

En otros Estados de la región de Centroamérica el debate aunque intenso y rico como reserva moral y política de la sociedad civil, es reciente y se ha avanzado limitadamente, hay un débil reconocimiento de derechos específicos y nada que haga alusión a un pluralismo legal:

En Honduras existen siete pueblos indígenas, cuya población actual podría alcanzar entre el 5 y el 10% del total nacional. La Constitución vigente desde 1982, el Artículo 346, reconoce que “Es deber del Estado dictar medidas de protección de los derechos e intereses de las comunidades indígenas existentes en el país, especialmente de las tierras y bosques donde estuvieren asentadas”. En el Artículo 173 señala que: “El Estado preservará y estimulará las culturas nativas, así como las genuinas expresiones del folklor nacional, el arte popular y las artesanías”.

La precariedad de estos avances, de carácter estrictamente jurídico y que no necesariamente tienen un cumplimiento efectivo, ha llevado a algunos interesados en la problemática indígena a la conclusión de que “no hay en Honduras una legislación sistemática y completa acerca del tratamiento de la problemática étnica, por lo que se hace necesario y urgente cumplir con esa demanda...”.[18] Un comentario similar cabría hacer a los textos constitucionales en Centroamérica.

Guatemala, con una historia constitucional particularmente móvil en Latinoamérica, la Constitución de 1965 fue la más opresiva y dañina en sus explícitos textos sobre la incorporación a la cultura nacional. La Constitución de 1985 reconoce el derecho el principio de identidad cultural en el Art. 66; a los idiomas se refiere en el Art 143 designándolas como lenguas vernáculas pero el limitarse a decir que son parte del patrimonio no es disponer nada.

Un intento de reforma a la Constitución política fue rechazado en 1999 al votar la población por un No en referedum universal. Esto a pesar de que existían aquí multiples experiencias previas, como el debate sobre la misma constitución de 1985, el proceso que genera un nuevo marco institucional para las lenguas mayas, la negociación del acuerdo de paz y la rartificación del Convenio 169. Un intento de explicar este rechazo rebasa los límites de este artículo y remito a publicaciones específicas.[19] Sin embargo, hay que citar los términos en fue formulada en lo que concierne al derecho consuetudinario:

“Artículo 203. El estado reconoce el derecho consuetudinario indígena, entendido como las normas, principios, valores, procedimientos, tradiciones, y costumbres de los pueblos indígenas para la regulación de su convivencia interna; así como la validez de sus decisiones , siempre que la sujeción al mismo sea voluntaria y que no se violen los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional, los tratados y convenios internacionales, en materia de derechos humanos y ratificados por Guatemala; ni se afecten intereses de terceros”.

La Constituciones Costa Rica, 1949, con reformas de 1997, del Título VI y suma del Título VII, Educación y la Cultura, un capítulo único contiene el Art. 76 que “Declara el español como idioma oficial...” establece, “…el fomento de las lenguas indígenas”. En El Salvador el Artículo 62, declara que, “El idioma oficial de El Salvador es el castellano”; y agrega, “Las lenguas autóctonas que se hablan en el territorio nacional forman parte del patrimonio cultural y serán objeto de preservación, difusión y respeto.”

Disposiciones Constitucionales Especificas Encaminadas a un Pluralismo legal en los Países Andinos, Paraguay y Brasil

El reconocimiento del derecho consuetudinario tiene varias tendencias en las constituciones Latinoamericanas, en general, las reformas operadas desde la mitad de los años noventa.

En agosto de 1994 hay en Bolivia una reforma al Art. 1 Constitucional por la cual tiene efecto la caracterización del Estado multietnico y pluricultural. El Artículo 171 (...) III, reconoce que “Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes”. A esto agrega que, la ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado[20]. Tres artículos trazan una directa relación por la vía de los principios constitucionales que implican, además del Art. 1, el Art. 165, sobre la existencia legal de las comunidades indígenas; el Art. 166 sobre legislación agraria adaptada a las diferentes condiciones regionales; y el Art. 167 sobre participación en la educación.

La Constitución de Chile (1980), ha pasado a ser una de los pocos marcos constitucionales latinoamericanos que no ha reconocido derechos a los pueblos indígenas. Sin embargo, con la promulgación de la Ley Indígena N° 19.253, el 28 de septiembre de 1993, resultado de la recuperación democrática, Chile cuenta con el único proyecto de ley específica en el continente. Esta contempla el marco legislativo de los niveles de reconocimiento posibles a la costumbre indígena (Art. 54°), y los elementos culturales a considerar en el momento de administrar justicia. Respecto a proyectos de desarrollo en comunidades indígenas contempla el derecho de veto.[21]

En Guatemala se intentó también la aprobación de un proyecto de ley indígena que fue elaborada por el mismo Fondo de Desarrollo Indígena, desde 1997. Se trata del desarrollo de el artículo 70 de la Constitución de 1985; pero este anteproyecto de ley no tuvo éxito en atravesar el proceso de creación. Tenía la extrema debilidad de no tener prioridades y en sus amplias proporciones había una carencia de sentido del momento histórico. Una oferta de encapsulamiento cuya negociación hubiese sido agotadora, no sólo ante el Estado, también para conseguir apoyo en los niveles locales.

En Colombia, un país donde se hablan 64 lenguas diferentes, el reconocimiento de un derecho de comunidad a administrar justicia tiene en apoyo un marco de principios constitucionales bastante amplio e innovador. Con un fuerte soporte en la jurisprudencia constitucional, los pueblos indígenas disponen de la experiencia mejor desarrollada de instituciones jurídicas para la defensa de los derechos colectivos. Se reconoce que existen “jurisdicciones territoriales indígenas” y que estas tienen capacidad para administrar justicia. Se establece en el Artículo 246, constitucional (1991), que “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República…”. A esto agrega que, la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

Estas normas de compatibilización, las encontraremos también presentes en todos los países que han reconocido el derecho consuetudinario en el continente y no es este el espacio para discutir su naturaleza. Basta decir que pesan en forma terriblemente asimétrica. Los pueblos indígenas también invocan una revisión de la legislación nacional para exigir compatibilidad, jurídica, legal y ejecutiva.

El recurso a la Constitución, con todo lo innovador, tiene un futuro complejo como herramienta del mundo indígena. Es una tendencia general que todos los grupos sociales recurran a ella y como resultado, interponer recursos ante sus interpretes autorizados; este mecanismo podría ser más lento en el futuro. Hay que considerar que, producto de enmiendas, los avances constitucionales son relativos y aunque surten efectos jurídicos inmediatos, la disolución de la ideología de la homogeneización hay todavía que removerla de varios sectores de la sociedad.

Ecuador. La Constitución de julio de 1998, que reconoce cerca de veinte derechos colectivos, establece en el Artículo 191 (...) “Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes…” A esto agrega, la ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.

Peru. La Constitución (1993), dispone en el Artículo 149, que, “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona.” A esto agrega que, “la ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.” Además haber asignado funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas al mismo grado que a las autoridades campesinas, llamémoslas tradicionales, incluye una variante sobre un fenómeno bastante generalizado en Latinoamerica.

Venezuela. La Constitución (Novbre. 1999) contiene disposiciones específicas sobre usos y costumbres indígenas en el Art. 119 y es más específica en el 260:

Capitulo III. Art. 260. Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

En el Preámbulo y el Capítulo VIII, que trata lo relativo a los derechos de los pueblos indígenas hay un numero de derechos colectivos que están asociados a este reconocimiento en la constitución Venezolana, sin ser exhaustivo hay que citar las nociones de derechos originarios y las opciones que abre para la organización del régimen de gobierno y administración local y que corresponderá a los Municipios con población indígena. El Artículo 126 asigna a los pueblos indígenas el deber de salvaguardar la integridad y la soberanía nacional, y agrega que, “El término pueblo no podrá interpretarse en esta Constitución en el sentido que se le da en el derecho internacional.” Por otra parte, Constituciones estatales (provinciales), como la Constitución del Estado Amazonas, mucho antes de esta constitución se definía ya, (Artículo 2), como una entidad multiétnica y pluricultural; y en la “Declaración Preliminar” se compromete a elevar el nivel cultural, social y económico de la población autóctona, basado en el respeto a sus tierras, usos, ritos, lengua y costumbres y a su libre albedrío.

En el cono sur, Paraguay, es un caso cuya cita es obligada. La Constitución del 20 de junio de 1992. Capítulo V. De los Pueblos Indígenas, se establece un amplio campo de derechos, especialmente sobre derecho consuetudinario, establece:

Artículo 63 - De la Identidad Etnica. Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interior siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución. En los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena.

El Artículo 65 - garantiza a los pueblos indígenas el derecho a participar en la vida económica, social, política y cultural del país, de acuerdo con sus usos consuetudinarios.

Esta sujeción voluntaria también es admitida además de Paraguay, en Colombia y Ecuador. Se trata de un reconocimiento que establece dos límites, la sujeción voluntaria o voluntariedad y los limites constitucionales. Esto significa que solo tiene validez o se admite su jurisdicción si las partes están de acuerdo. [22] Sujeción voluntaria a la autoridad indígena comunal y con diferencia de rangos. En consecuencia, esto termina teniendo el perfil de un mecanismo alternativo, por supuesto, podría razonarse que los lazos sociales comunitarios no dejaran a los individuos otras alternativas, pero esto no resuelve la gama de conflictos de jurisdicción que se hallan en potencia.

La Amazonía brasileña abriga a tres cuartas partes de la población indígena del país. La nueva Constitución de 1988, en sus reformas de 1999, Titulo VIII, Capítulo VIII. Art. 231. Indios, reconoce la organización social, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones, los derechos originarios, usos, costumbres y tradiciones sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Establece que es competencia del Estado demarcar y hacer respetar sus bienes. Establece el derecho de consulta y participación a las comunidades.

Este horizonte constitucional incorpora la tesis de relaciones jurídicas entre los indígenas y la tierra, relación que es paralela a la existencia de derechos colectivos, incorpora los principios de respeto a la diferencia cultural y lingüística; el principio de consulta obligada y las nociones de “derechos originarios”, (anterior a la ley o al acto de reconocimiento); El concepto de comunidad como titular de derechos. Finalmente, aunque reconoce la propiedad, aunque pública, de las “tierras indígenas”, no las define como territorio, “pero tampoco están disponibles para el poder público, no pueden ser utilizadas por él y está prohibida al uso común de todo el pueblo brasileño” (Mares: 1996: 47). El nuevo texto marca, en ésta década, un cambio fundamental. Las políticas estatales de Brasil habían sido objeto de critica en foros internacionales porque la destrucción de la selva amazónica va de la mano a la aniquilación de los pueblos indígenas.[23]

En el transito del viejo al nuevo estatuto el procedimiento de modificación constitucional es desde muchos aspectos semejante. Generalmente los pueblos indígenas ingresaron a las constituciones por el procedimiento de una reforma parcial. Pero aún en este caso esto significó una voluntad legislativa, un debate nacional y frecuentemente, un referéndum constitucional.

La concepción de derecho consuetudinario que desarrollan estas constituciones es un nuevo punto de partida que difieren de los modelos previos. La formula es dictada por las exigencias y no será lo que los dirigentes indígenas demandaron pero tampoco será lo que los opositores a los derechos colectivos quisieron que fuera.

Aún en un marco de definiciones divergentes en las legislaciones Latinoamericanas, en un mundo crecientemente globalizado, estamos observando una creciente semejanza de los regímenes legales entre los estados del continente con respecto a los pueblos indígenas. Encontramos políticas particulares y provisiones constitucionales semejantes. Dos tendencias son claras,

Encontramos un marco de principios constitucionales vinculados al reconocimiento del pluralismo legal: el principio de la diversidad cultural, el principio de la igualdad de las culturas, el principio de la oficialidad de las lenguas indígenas en sus territorios, el principio de que la comunidad y la cultura tengan una presencia en la instituciones que las administran (educación, justicia, protección).

Encontramos el límite establecido de una compatibilidad a la Constitución y a las leyes del país. Encontramos Estados que conceden a sus pueblos indígenas un estatuto jurídico específico, considerando que éstos en sus jurisdicciones se gobiernan autónomamente, aunque en caso de conflicto de una actuación indígena con la jurisdicción nacional o federal, aquella queda subordinada a esta última. Evidentemente esta indicación de que el derecho indígena tiene una limitante, el respeto a los derechos fundamentales, es una contradicción con la búsqueda de normas transculturales y universales. Es no reconocer que el Estado, por definición, es el agente histórico que ha significado la mayor responsabilidad en la violación a los derechos humanos

Encontramos que los Estados han considerado que una ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. En esta categoría el reconocimiento del estatuto de indígena se limita a la calidad de grupo discriminado, en desventaja. El reconocimiento per se, no tiene significado, que la organización del Estado lo reconozca, lo incorpore, es parte de un problema mayor que concierne a la reforma del Estado. Es ésta condición plural de una sociedad la que obliga a sus instituciones políticas y sociales a generar políticas de “pluralismo”. Los reconocimientos constitucionales representan un avance significativo a diversos grados. Parece ser que el relativo al pluralismo legal es el grado más fuerte en el que se plantea la reforma Estado en su relación con los pueblos indígenas.

Disposiciones Constitucionales Especificas Sobre Sistemas Jurídicos Indígenas en la Administración De Justicia en los Países Andinos, Paraguay y Brasil

(Cuadro Resúmen)

Bolivia

(1967)

Chile

(1980)

Colombia

(1991)

Ecuador

(1998)

Peru

(1993)

Venezuela

(1999)

Artículo

Constitucio-nal

Especifico

Artículo 171. III

(1994)

Artículo 246

(1991)

Artículo 191

(1998)

Artículo 149

Artículo 119

Artículo 260

Desarrollo de una Ley específica

Ley 19.258

(1993)

Disposiciones en algunas constituciones estadales.

Conceptos específicos incorporados a la Constitución

§ Autoridades Naturales de las Comunidades Indígenas y Campesinas

§ Ejercer Funciones de Administración y Aplicación de Normas Propias

§ Solución Alternativa de Conflictos

§ Costumbres y Procedimientos

§ Siempre Que No Sean Contrarias a la Constitución y las Leyes

§ Compatibilizar Funciones con las Atribuciones de los Poderes del Estado.

§ Autoridades de Pueblos Indígenas

§ Ejercer Funciones Jurisdiccionales

§ Ámbito Territorial

§ Normas y Procedimientos,

§ Siempre Que No Sean Contrarias a la Constitución y Leyes

§ Formas de Coordinación con el Sistema Judicial Nacional.

§ Jurisdicción Especial

§ Autoridades de Pueblos Indígenas

§ Ejercer Funciones de Justicia y de aplicación de normas y procedimientos.

§ Solución de Conflictos Internos

§ Normas y Procedimientos Propios, Costumbres o Derecho Consuetudinario

§ Siempre Que No Sean Contrarios a la Constitución y Las Leyes

§ Compatibili-zar funciones con el sistema Judicial Nacional.

§ Autoridades de Comunidades Campesinas y Nativas, Rondas Campesinas

§ Ejercer Funciones Jurisdiccionales

§ Ámbito Territorial de Conformidad con el derecho consuetudinario.

§ Derecho Consuetudinario

§ Siempre Que No Violen los Derechos Fundamentales de la Persona.

§ Formas de Coordinación

Con Juzgados de Paz e Instancias del Poder Judicial.

§ Jurisdicción Especial

§ Autoridades legítimas de los pueblos indígenas

§ Usos y costumbres

§ Aplicación en en el hábitat

§ Afectación unica a sus integrantes

§ Instancias de justicia

§ Normas y procedimientos propios.

§ Siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público.

§ coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

Fuente: Elaboración propia, a partir de las bases de datos constitucionales de las universidades de Georgetown y Autónoma de México (Instituto de Investigaciones Jurídicas) y de la Comisión Andina de Juristas.

Los compromisos son como una riqueza a repartir

La afirmación progresiva de derechos ambientales, biodiversidad y cambio climático, los derechos de propiedad intelectual, desarrollo, paz, derechos lingüísticos, todos ellos han contribuido a un progresivo reconocimiento o aceptación de lo pueblos indígenas como sujeto de derechos colectivos y de un correspondiente estatuto de derecho internacional. En los tiempos de globalización las demandas de los pueblos indígenas son parte de una agenda global. A este campo global los pueblos indígenas emergen como el más visible contrapunto local a las enormes fuerzas que circulan y han roto fronteras. En las iniciativas y los foros de la comunidad internacional se registra una creciente participación indígena en los temas que les conciernen y ellos mismos evolucionan como una categoría precisa en derecho durante los últimos veinte años.

Un vació evidente en normas específicas para los pueblos indígenas, reiteradamente denunciado, no expresa sino la apropiación cultural, por parte de estos pueblos, de estas construcciones democráticas. Los indígenas se sienten llamados a expanderlas para frenar la destrucción sistemática de formas de vida y de pensamiento que son indisociables a sus pueblos y con una conciencia que no se sospechaba, que estas formas son también patrimonio y parte del futuro de la humanidad y de la tierra.

La legislación internacional ha sido crucial y sus doctrinas han sido una estrategia fundamental viable y cuya vigencia es crucial y con amplio alcance para las relaciones interculturales.

De especial significación es la acción internacional en materia de derechos indígenas lograda a través del Convenio 169. Dos aspectos destacan, la ratificación por los Estados de Latinoamérica del Convenio 169 de la OIT (C169) se produce antes de las reformas constitucionales que dan un reconocimiento a derechos de los pueblos indígenas y aún más, el C169 ha promovido un campo de activismo bastante desinstitucionalizado en los pueblos indígenas. Esto sucedió en una época donde muchos Estados solo quería remozar viejas instituciones y desarrollar nuevas formas burocráticas para canalizar e institucionalizar sus respuestas y el modo de la relación con los pueblos indígenas.

La influencia del C169 en el proceso de negociación del nuevo constitucionalismo latinoamericano ha sido decisiva. Sobre todo, hay que hacer notar, las ratificaciones nacionales de este Convenio internacional supuso en muchos países una de las primeras experiencia de negociación, o mas que de una negociación, de posición ante el sistema, y relación de diálogo directo con el Estado,[24] y este no fue un proceso tan fácil como podría suponerse.

Por otra parte la participación indígena en el proceso preparatorio del C169 tenía pocos antecedentes, su participación en el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas. Algunos lideres indígenas podrían relatar muy bien la historia de este C69, ellos mismos podrían constatar que su actuación difiere de su participación o representativismo en otros foros y conferencias internacionales. Se trata de una experiencia que se recupera en el proceso de negociación de la Propuesta de Declaración Universal de los Derechos Indígenas

Adicionalmente y pese a las debilidades para su aplicación y que ha sido quizas ya superado, en ciertos aspectos, por algunos marcos constitucionales, este Convenio se constituyó en un marco de referencia obligado para mediar las relaciones entre el Estado y los pueblos indígenas. Por supuesto, aquí han incidido poderosamente los cambios radicales en la arena internacional y una creciente difusión de valores no materialistas y dentro en una crisis de paradigmas en la concepción del desarrollo.

Es interesante observar que por ciertas de sus deficiencias, el C169 no ha significado un consenso para operacionalizar el derecho consuetudinario, pero ha hecho su contribución, ha abierto el debate, después de casi dos décadas en que fue definiéndose un perfil de derechos de los pueblos indígenas, un estándar mínimo relevante a nivel internacional

El prolongado y sonoro eco del diálogo

Ante el énfasis dado en la territorialización y a lo local debemos observar que el siglo XXI encontrará, aquí en Latinoamérica como en muchas otras partes del globo, las sociedades indígenas también están experimentando desterritorializaciones, un desplazamiento y una movilidad de sus individuos a otros contextos, de lo rural a lo urbano, a otros países. Las implicaciones de este fenómeno para el derecho estatal, que prefiere fijar lo normativo consuetudinario a lo local y a un territorio preciso, nos permiten preveer que ésta política no se va a acomodar fácilmente.

Sociedades y culturas cuya identidad pasará cada vez menos por una territorialización, bajo efectos de una globalización, al contrario de lo que algunos piensan reafirma lazos de parentesco. Por supuesto, tampoco estaremos ya ante el intrincado y clásico vínculo entre territorio y parentesco. Estos nos obligará a repensar nuestras categorías tales como espacio rural y urbano, de espacio nacional y soberanía, e incluso de centro y periferia. Esto no significa que estas distinciones colapsen sino que los derechos de los indígenas en estos contextos serían reformulados con una consiguiente tensión en la relación con el estado.

El Estado debe asegurar la justicia y esto incluye para los pueblos aborígenes sus ordenes internos y sus relaciones con el sistema legal general. Por eso, el Estado fallaría si hay una perdida de autonomía y flexibilidad para los pueblos indígenas, como fallaría si hace un sistema de exclusión. El Estado debe enfrentar el problema de la libre locomoción de sus individuos y por tanto, fallaría las prácticas culturales de los individuos son restringidas por el sistema legal general al interactuar fuera de su territorio.

Por otra parte, el sentido local del territorio sigue aún conservando sus problemas centrales básicos, como la unidad del espacio, bosques, aguas, etc. y las subdivisiones complejas del gobierno de lo comunitario, alcaldías indígenas, distritos indígenas, y la gama de divisiones consuetudinarias. La tendencia del Estado es resolver conforme a estatutos, locales, regionales, jurisdicciones especiales y municipales pero esto no resuelve los problemas de interacción con los ordenes jurídicos indígenas cuyas fricciones apenas si empezamos a observarlos ahora que nuevos canales de reconocimiento se han abierto.

Se constata una creciente presencia de Estado en el nivel local. Esto ha intensificado las tensiones y los temores de fin de siglo. Por ejemplo, los mayores esfuerzos del Estado en fortalecer sus Juzgado de Paz locales, en un extenuante esfuerzo para llevar, con límites de competencia y su derecho a los indígenas (en delitos menores, de acción privada, etc.) le abrieron un frente de demanda que no pudo soportar. Los pueblos indígenas han denunciado las leyes tanto como el proceso y la lógica que sigue la administración de justicia; esto a partir de una desconfianza que proviene de un proceso caro, lento, de formalidad procesal, elitista y necesitado de intermediarios, amen de un desconocimiento o deseo de no compartir valores y prácticas. El estado no ha podido ocultar la crisis que en este campo le sobrevino y muy posiblemente este fue uno de los factores decisivos para acceder al reconocimiento de los órdenes jurídicos indígenas.

En la relación del Estado con los pueblos indígenas han sido determinantes las responsabilidades, los actos y servicios del Estado. Esta relación sin embargo aún no esta resuelta. El estado quiere pensar esta relación como un servicio y como el liberalismo obliga, estos deben ser mínimos. El problema es que para los pueblos indígenas las responsabilidades del estado para con los recursos materiales y naturales, especialmente la tierra y los ecosistemas locales, para con la cultura y el respeto a los derechos humanos o la educación, estos ni pueden ser vistos como un servicio sino como un derecho.

El diálogo con la sociedad civil tendrá por eje los tipos de responsabilidades que el Estado debe asumir y sobre los derechos que éste está obligado a respetar. En este interés mutuo el terreno es fecundo.

La sociedad civil en general está necesitando de políticas pluralistas, de instituciones que puedan desdoblarse, que puedan adaptarse a los grupos que coexisten con diferentes necesidades y diferenciados, con diferentes creencias, con diferentes sistemas éticos y morales, con diferentes visiones estéticas de lo que existe y de lo que es posible.

El sentido y humanitario de la relación ha pesado enormemente. Lo preocupante es que esta relación no parece basarse en un conocimiento mutuo, en el que el estado, nuevamente, lleva la mayor responsabilidad. En los contextos de conflictos locales donde políticas del estado y grandes interesas están envueltos, el Estado nuevamente propone una mega conciliación de intereses. Los pueblos indígenas exigen algo más que una consulta que no obliga, exigen dar su consentimiento.

En el escenario actual, para lograr nuevas relaciones con los pueblos indígenas, el Estado tiene dos rutas disponibles, una política de principios, que es en la que deberíamos de ocuparnos, como requisito para desarrollar un marco plural o, una política que haga a todos funcionar como grupos minoritarios.

Finalmente, el papel de las universidades. Su papel es de primer interés, no porque concentre uno de los círculos de críticos más importantes para la formalización del derecho consuetudinario sino porque las universidades han sido un referente básico para la imagen que la sociedad civil desarrolla respecto de los órdenes jurídicos de los pueblos indígenas. Este debate sobre el pluralismo legal no ha entrado en la sociedad y ni siquiera figura cabalmente en las universidades. Los centros de estudios superiores nos presentan el tipo de instituciones sociales llamada a retomar la pluriculturalidad, que ha sido una realidad negada y enfrentar, finalmente, un pluralismo legal.