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Legal Pluralism in Colombia, Peru, Bolivia and Ecuador (Customary Law and Indigenous Jurisdiction).

Reseña: El texto analiza los cambios constitucionales que reconocen el pluralismo cultural y legal, señalando sus alcances y límites. Cuestiona la fórmula Boliviana que plantea la compatibilización entre las funciones de administración de normas propias y los poderes del Estado, pues considera que debe hablarse de coordinación entre jurisdicciones sin mención de los otros poderes. Propone que la ley de coordinación, que está pendiente, determine las competencias y límites de la jurisdicción especial. En materia penal, propone que se siga las pautas de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana.

Comentarios: El reconocimiento del pluralismo legal, como el autor tambien señala, no sólo supone un reconocimiento de funciones jurisdiccionales sino también del derecho indígena en su conjunto, con su capacidad para dar normas, aplicarlas y ejecutarlas, y todo su sistema institucional (Yrigoyen, 1995). Por lo tanto, la coordinación no sólo es necesaria entre la jurisdicción especial y el sistema de justicia nacional (a nivel jurisdiccional, cuando hay conflictos por dirimir), sino que también cabe con los otros poderes respecto de materias administrativas, registrales y regulatorias de todo tipo (Yrigoyen 1999 y 2000 –articulos en este Foro). La jurisprudencia colombiana, en general, es un ejemplo para la región, pero no se podría generalizar la aplicación de todos sus criterios. Por ejemplo, en el caso de indígenas que han cometido delitos fuera de su territorio, pero conociendo que dichas conductas estaban prohibidas, la Corte colombiana propone su juzgamiento por la ley estatal. El Código Penal Peruano (art. 15) dispone la exención de pena para quienes por su cultura o costumbres no puedan comprender el carácter delictoso de sus actos, o no puedan determinarse según dicha comprensión. Es decir, no basta que un indígena conozca la norma penal para verse obligado a seguirla y por tanto ser objeto de persecusión penal al incumplirla. Puede conocerla, pero si por su condicionamiento cultural no la puede seguir, entonces no sería pasible de sanción ni debería serlo de persecusión penal. Queda abierto el debate.

Nota: Documento enviado por su autor para su publicación y debate en ALERTANET. Para cualquier reproducción, solicitar permiso al autor. ALERTANET EN DERECHO Y SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY alertanet@hotmail.com  http://geocities.com/alertanet/index.html

 

EL PLURALISMO JURÍDICO EN COLOMBIA, PERÚ, BOLIVIA Y ECUADOR.

(DERECHO CONSUETUDINARIO Y JURISDICCIÓN INDÍGENA)[1]

                                                

Publicado como "Derecho consuetudinario y jurisdiccion indigena", en Cuadernos constitucionales de la Catedra 
Fadrique Furio Ceriol, n| 25 (otoño 1998), Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Politica de la Universitat de Valencia,
 Valencia (España) 1998.

  

            Vicente José Cabedo Mallol, vijocama@navegalia.com  

 

                   El presente trabajo se enmarca dentro de nuestra línea de investigación en torno a los derechos de los pueblos indígenas. Trabajo que en cierta medida es una continuación de uno anterior que, bajo el título “La Jurisdicción Especial Indígena en Colombia y los Derechos Humanos”[2], abordaba también el pluralismo jurídico pero circunscrito al caso concreto de Colombia y a través de las Sentencias de su Corte Constitucional.

 

                        Ahora, con estas breves hojas, pretendemos, a través de los cuatro Estados que han reconocido en sus Constituciones el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas en base a su Derecho consuetudinario, dar una visión general sobre el pluralismo jurídico. Los Estados en cuestión son: Colombia (con un 2% de población indígena), Perú (con el 40%), Bolivia (con el 63%) y Ecuador (con otro 40%).

 

                        Se trata, pues, de una aproximación a este reconocimiento del Derecho y jurisdicción indígena que habrá de completarse con posteriores trabajos.

 

                   I. INTRODUCCIÓN: EL RECONOCIMIENTO DEL PLURALISMO ÉTNICO Y CULTURAL EN LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS Y EN EL PLANO INTERNACIONAL.

 

                        Muchos Estados latinoamericanos reconocen hoy en día en sus Constituciones la existencia de diversas culturas y grupos étnicos dentro de sus fronteras, lo que se ha venido denominando por la doctrina el pluralismo étnico y cultural[3]. En este sentido se está reconociendo una realidad sociológica como es la existencia, a nuestros efectos, de los pueblos indígenas.

 

                        El problema que se plantea cuando existen diversos grupos étnicos y culturales es que uno de ellos, el hegemónico, que no siempre tiene porque constituir la mayoría aunque sí ostentar el poder, intenta construir una “cultura nacional” en términos de su identidad cultural, provocando a la larga la destrucción de las otras culturas. Desgraciadamente esto es lo que se había ido produciendo en toda América y por ello hablamos del etnocidio[4] o incluso, “genocidio cultural” de los pueblos indígenas. Con ello simplemente queremos resaltar la importancia de este reconocimiento constitucional en cuanto supone un cambio que posibilita a los pueblos indígenas mantener sus identidades culturales y desarrollar sus culturas.

 

                        Naturalmente, no basta con el mero reconocimiento de esta pluralidad para poder asegurar la propia subsistencia de los pueblos indígenas  y, en este sentido, las mismas Constituciones establecen una serie de derechos étnicos, que son, en suma derechos colectivos de estos pueblos (también, en algunos casos, de otras culturas como las negritudes). Estos derechos pueden ser agrupados[5] en: el derecho a la identidad, el derecho al territorio, el derecho a la autonomía, el derecho a la participación y a la consulta previa y el derecho al desarrollo propio.

 

                        Nuestro trabajo se va a centrar, dentro de lo que representa el derecho a la autonomía, en el reconocimiento del Derecho consuetudinario de los pueblos indígenas y en la posibilidad de ejercer sus autoridades funciones jurisdiccionales de acuerdo al mismo.

 

                        En relación al sistema internacional de los derechos indígenas conviene indicar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) no contiene ningún artículo en relación a los derechos de las minorías. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) únicamente hace mención a las mismas en el artículo 27[6], artículo, por lo demás, sumamente criticable. Así, podemos observar como dicho precepto no se refiere a las minorías como tales, sino a las “personas que pertenecen a dichas minorías”, continuando, por tanto, la visión individualista que reflejaba la Declaración Universal.

 

                        El siguiente instrumento internacional que encontramos por orden cronológico es la Declaración de los Derechos de las Personas pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, aprobado por la Asamblea General de la ONU en 1992. Esta Declaración, como señala Stavenhagen[7], si bien da una mayor fuerza a los derechos de las minorías, continua con el enfoque individualista.

 

                        De destacar es el proyecto  de Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, elaborado por el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas y que debe ser aprobado por la Asamblea General de la  ONU. Su articulado ya refleja los derechos colectivos de los indígenas y, a los efectos de este trabajo, es importante señalar que el artículo 4 nos prescribe que “... tienen derecho a conservar y reforzar (...) sus sistemas jurídicos...”, con lo cual se reconoce el pluralismo jurídico.

 

                        A nivel de la Organización Intencional del Trabajo es esencial el Convenio 169 [8] del año 1989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Este Convenio conlleva la obligación de los Estados que lo ratifican a adecuarse al mismo, motivo por el cual dichas ratificaciones han sido tardías[9] . A continuación reproducimos  los artículos 8.1 y 2 y 9.1 que son  clave en cuanto al reconocimiento y aplicación del Derecho Indígena y el problema de su límites. 

 

                                                           Artículo 8

                        1. Al aplicar la legislación nacional a los   pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

 

                        2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

                                  

                                                           Artículo 9

                        1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

                       

                        II. LA CONSIDERACIÓN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA COMO UN AUTÉNTICO SISTEMA JURÍDICO.

 

                        Antes de entrar en el estudio del pluralismo jurídico, objeto de este trabajo, se hace necesario determinar si el Derecho Indígena puede ser considerado un sistema jurídico, requisito sine qua non para que pueda darse dicho pluralismo.

 

                        Ha existido cierta reticencia a considerar al Derecho consuetudinario de los pueblos indígenas como un verdadero sistema jurídico. Para el profesor Óscar Correas[10] , el reconocimiento del Derecho Indígena y con ello del pluralismo jurídico tropieza “con una ideología fortísima que opaca la posibilidad de concebir la coexistencia de varios sistemas normativos en un mismo territorio. Esta ideología es la soberanía”. De ahí surge la concepción de que sólo es Derecho el emanado del poder soberano, del Estado[11], y compuesto, además,  por normas escritas.

 

                        De acuerdo a lo anterior, podríamos definir Derecho como el conjunto de normas abstractas, explícitas y escritas emanadas del Estado asociadas a un aparato de sanción basado en la coacción. Desde esta perspectiva de asociar la idea de que sólo es Derecho el que está escrito en los Códigos se concluye que los pueblos indígenas no cuentan con un sistema jurídico. Es por esta problemática que, como señala Magdalena Gómez[12], algunas asociaciones indígenas prefieren hablar de Derecho Indígena en lugar de Derecho consuetudinario, ya que este término denota que está constituido por costumbres y éstas, claro está, son normas no escritas.

 

                        Sin embargo, si definimos el Derecho “como conjunto de normas dotadas de poder coercitivo y producidas por funcionarios autorizados” (Oscar Correas)[13], no habría obstáculo alguno para aceptar al Derecho Indígena como sistema jurídico. A la misma conclusión llega un trabajo sobre las comunidades mixes[14] , al definir el Derecho, siguiendo al antropólogo Leopold Pospicil, como un fenómeno universal que se caracteriza por varios criterios en toda sociedad (la autoridad, la intención de aplicación universal, la obligatio y la sanción ), y observar que dichos caracteres se dan en las diferentes variantes del sistema jurídico mixe.

 

                        Visto todo lo anterior cabe preguntarse por qué realmente no se quiere (o no se ha querido) aceptar al Derecho consuetudinario o Derecho Indígena como sistema jurídico, pregunta que nos lleva a la respuesta inequívoca de que no se acepta por razones políticas.

 

                        Por tanto, para concluir, descartadas las razones políticas que intentan imponer el Derecho del Estado en todo el territorio del mismo desconociendo la realidad, podemos afirmar que existen, junto a los sistemas jurídicos estatales, sistemas jurídicos indígenas “creados alrededor de sus conocimientos, que cuentan con sistemas propios de autoridad y representación, decisión, control y regulación social” (Vicente Cabedo)[15]

 

                        III. EL PLURALISMO JURÍDICO EN COLOMBIA, PERÚ, BOLIVIA Y ECUADOR.

 

                        III.I Concepto de pluralismo jurídico.

 

                        Cuando se habla de pluralismo jurídico, como ya hemos adelantado, se está indicando la existencia de dos o más sistemas jurídicos dentro del territorio de un Estado, uno de los cuales es el sistema jurídico nacional y el otro u otros, a nuestros efectos, los de los pueblos indígenas.

 

                        De una forma más amplia podemos definir, con Raquel Yrigoyen[16], la pluralidad jurídica como “la existencia simultánea -dentro  del mismo espacio de un estado- de diversos sistemas de regulación social y resolución de conflictos, basados en cuestiones culturales, étnicas, raciales, ocupacionales, históricas, económicas, ideológicas, geográficas, políticas, o por la diversa ubicación en la conformación de la estructura social que ocupan los actores sociales”.

 

                        Este pluralismo se da en los Estados que a continuación se analizan. Ahora bién, como señala Carlos César Peráfan[17], en relación a la Constitución colombiana pero cuyo comentario es válido también para Perú, Bolivia y Ecuador, “la norma fundamental que reconoce la existencia de sistemas jurídicos a los cuales se les reconoce a su vez jurisdicción legal, paralelos al llamado Sistema Judicial Nacional (...) la circunscribe al caso de las comunidades indígenas (campesinas y nativas en el caso del Perú), dejando por fuera los sistemas de otros pueblos étnicos y aquellos que se consideran ilegales”.

 

                        III.II Regulación constitucional del Derecho y la Jurisdicción Indígena.

 

                        Es importante señalar que tanto la Constitución colombiana[18] (1991), la peruana[19] (1993), la boliviana[20] (reforma 1994) y la ecuatoriana[21] (1998) reconocen, por un lado, el Derecho consuetudinario de los pueblos o comunidades indígenas (campesinas o nativas en Perú) y, por otro, que los órganos jurisdiccionales que aplican dicho Derecho son sus propias autoridades. Son estas las dos caras del pluralismo jurídico y, por ello, entendemos que en aquellos Estados que, aun reconociendo el Derecho Indígena, no permiten a los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales, siendo, en todo caso, dicho Derecho aplicado por los órganos judiciales estatales, no existe un auténtico pluralismo jurídico[22].   

 

                        De la regulación del Derecho y la Jurisdicción Indígena que realizan las cuatro Constituciones, es la de Bolivia la que resulta, sin duda, más criticable. Si analizamos los preceptos de la Constitución de Colombia, de Perú y de Ecuador vemos como los tres se refieren explícitamente al “ejercicio de funciones jurisdiccionales” (o “de justicia”), y establecen que una futura ley coordinará estas funciones, a las que la Constitución colombiana y la peruana denominan “jurisdicción especial”, con el sistema judicial o poder judicial. En cambio, la de Bolivia rehusa en todo momento hablar de función jurisdiccional o de jurisdicción. En su lugar habla de “ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos”.

 

                        La pregunta que aquí surge es la siguiente: ¿por qué en la regulación boliviana no se hace directamente referencia al ejercicio de funciones jurisdiccionales y, en su lugar, se recurre a toda una construcción gramatical como la indicada?. La respuesta, a nuestro entender, está en la finalidad del constituyente a la hora de redactar el precepto. El constituyente, conscientemente, no quiso utilizar los términos jurisdicción, justicia o, incluso, al referirse a la ley de coordinación, poder judicial. Existe, creemos, un espíritu más restrictivo de pluralismo jurídico que en las otras Constituciones, pudiendo traducirse en la práctica en limites al ejercicio de estas funciones jurisdiccionales.

 

                        La creencia anterior viene reforzada por el hecho de que, como hemos señalado, al referirse a la ley de coordinación (en realidad prescribe que “la ley compatibilizará”[23], rehuyendo del término coordinación) menciona a los poderes del Estado. Surge aquí una nueva cuestión: ¿Por qué tendría que coordinarse la jurisdicción indígena con los tres poderes del Estado?. En principio no tiene sentido pues de lo que se trata  es de coordinar jurisdicciones (o si se prefiere de hacer compatibles sus funciones), la del sistemas nacional y la indígena. Estamos, quiérase o no, todavía ante una mentalidad monista y etnocentrica, que continua considerando superior a la jurisdicción o sistema judicial nacional.

 

                        III.III. Conflictos de competencia entre la jurisdicción nacional y la jurisdicción indígena: el indígena ante el régimen penal.

 

                        Uno de los problemas que se plantean, mientras no se dicten las leyes de coordinación entre las jurisdicciones nacionales y las indígenas de Colombia, Perú, Bolivia y Ecuador, es el de la delimitación de competencias entre los sistemas nacionales y las jurisdicciones indígenas de estos Estados.

 

                        Aunque la jurisdicción indígena se extiende a los diversos ámbitos  que conforman su sistema jurídico (civil, agrario, ...), es en el ámbito penal donde se plantean los mayores problemas, tanto a la hora de determinar la competencia para el juzgamiento de un indígena como, según veremos en el siguiente apartado de este trabajo, a la hora de enmarcar los límites a dicha jurisdicción.

 

                        En principio, teniendo en cuenta que las autoridades indígenas ejercen sus funciones jurisdiccionales “dentro de su ámbito territorial” (arts. 246 y 149 de las Constituciones de Colombia y de Perú, respectivamente, e implícito en las de Bolivia y de Ecuador), serán competencia de la jurisdicción indígena los hechos delictivos cometidos por un indígena dentro de su comunidad (coinciden los elementos personal y territorial).  Sin embargo, en relación con Colombia, que es el primero de los cuatro Estados que se analizan que reconoció la “jurisdicción especial indígena”, hemos podido comprobar en un anterior trabajo[24] como los supuestos pueden ser más complejos.

 

                        A continuación reproducimos la solución que la Corte Constitucional colombiana ofrece para resolver el caso de un indígena que comete una infracción fuera del ámbito territorial de su comunidad, no siendo, además, la parte ofendida un miembro de la misma.

 

                        “a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer el caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera incidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que  por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho. En el primer caso, el interprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en le segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.

 

                        b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus miembros y procedimientos”[25].

 

                        Cuando  en su día comentamos esta Sentencia[26], indicábamos que esta doctrina de la Corte atendía a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta fundamentalmente el grado de aislamiento o integración del indígena, de la cultura de la comunidad a la que pertenece, en relación a la cultura mayoritaria. Del mismo modo recordábamos como atrás quedaban los años en que el indígena era considerado un inimputable[27], como si tuviera disminuidas sus capacidades intelectivas o volutivas, por lo que si un juez en la actualidad determina que un indígena debe ser devuelto a su comunidad sin ser juzgado, al no conocer la ilicitud de su conducta, ello es producto, como señala la Corte en la Sentencia que analizamos, “de una DIFERENCIA valorativa y no de una INFERIORIDAD intelecto-volitiva”. 

 

                        Esta solución de la Corte Constitucional colombiana es la que debería incluirse en la futura ley de coordinación de jurisdicciones, y a la que también deberían acogerse los otros Estados que reconocen la jurisdicción indígena. Ciertamente esta jurisprudencia es muy respetuosa con la diversidad étnica y cultural que proclaman las Constituciones de Colombia, Perú, Bolivia y Ecuador.

 

                        III.IV. Los límites a la jurisdicción indígena

 

                        A. Planteamientos generales.

 

                        Los mismos preceptos de las Constituciones de Colombia (artículo 246), de Bolivia (artículo 171-3) y de Ecuador (artículo 191-4) que establecen la posibilidad del ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas, de acuerdo a su propio Derecho, señalan como límites a dicha jurisdicción que sus normas y procedimientos no sean “contrarios a la Constitución y las leyes”. Por su parte, la Constitución de Perú establece como límite el que “no se violen los derechos de las personas”

 

                        Por otra parte, no debe olvidarse que estos cuatro países han ratificado el Convenio 169 de la OIT, el cual, como vimos en la introducción a este trabajo, en sus artículos 8 y 9, también aborda el problema de los límites del Derecho consuetudinario. En concreto el Convenio se refiere a la compatibilidad del Derecho indígena con “el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.

 

                        Ciertamente los límites a la jurisdicción indígena vienen enmarcados por el respeto de los derechos humanos y, más concretamente, de los derechos individuales de las personas. Estos derechos, lógicamente, están recogidos en las Constituciones citadas y de ahí la referencia a que el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de los pueblos indígenas no sean contrarios a la Constitución. Esta es, por otra parte, la interpretación que la Corte Constitucional colombiana sigue en sus sentencias.

 

                        El problema, una vez más, se plantea en el ámbito del Derecho penal, en cuanto determinados procedimientos y sanciones indígenas podrían violar los derechos humanos, lo cual nos conduce irremediablemente al debate en torno a la universalidad de los derechos humanos, tachados de occidentales por los indígenas, y el relativismo cultural. En definitiva, a la polémica  entre derechos individuales occidentales y derechos colectivos de los pueblos indígenas.

 

                        Sin entrar en dicha polémica, objeto de anteriores trabajos[28], quisiéramos a continuación hacer unas breves reflexiones sobre el contenido mismo de los derechos humanos.

 

                        Siguiendo a Stavenhagen[29], podemos distinguir, por una parte, “un núcleo de derechos humanos básicos universales”, que coincidirían con los derechos individuales; por otra, “una “periferia” de derechos humanos específicos propios de categorías específicas de la población”, entre los que estarían los derechos de las minorías étnicas, los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Encontrando este autor una relación muy estrecha entre este “núcleo” y esta “periferia”, en el sentido de que “los derechos humanos básicos universales no pueden ser plenamente disfrutados, ejercidos y protegidos si no se disfrutan, ejercen y protegen simultáneamente los derechos “periféricos” ”.         

 

                        De las premisas anteriores Stavenhagen extrae dos conclusiones muy importantes:

 

                        a) “Los derechos grupales o colectivos deberán ser considerados como derechos humanos en la medida en que su reconocimiento y ejercicio promueve a su vez los derechos individuales de sus miembros”.

 

                        b) “No deberán ser considerados como derechos humanos aquellos derechos colectivos que violan o disminuyen los derechos individuales de sus miembros”.

 

                        Esta última conclusión nos sirve para enlazar con el punto siguiente, en el cual determinaremos los límites mínimos que deben respetar los procedimientos y las sanciones indígenas, es decir aquellos derechos individuales que no pueden ser violados so pretexto del respeto a la diversidad, del derecho a la autonomía.

 

                        B. La Corte Constitucional colombiana y los límites a la jurisdicción indígena en el ámbito penal.

 

                        En este apartado nos vamos a centrar únicamente en Colombia, que, al ser el primer país de los analizados que reconoció la jurisdicción indígena, ha generado una jurisprudencia bastante amplia sobre la materia.

 

                        En este sentido, la Corte Constitucional colombiana ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre los límites de la jurisdicción indígena, resolviendo acciones de tutela planteadas por ciudadanos colombianos indígenas que consideraban violados sus derechos fundamentales por parte de la justicia indígena.

 

                        De esta jurisprudencia de la Corte, a los efectos de este trabajo, nos interesan destacar lo siguiente:

 

                        - La utilización de la regla de interpretación de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía.

 

                        - De acuerdo con la regla anterior, los límites, en aras del reconocimiento de los pueblos indígenas, han de ser los mínimos, lo que la Corte constitucional denomina “los mínimos aceptables”.

 

                        La Corte ha optado por un relativismo cultural moderado en torno a los derechos humanos y, en este sentido,  estos límites en cuanto mínimos aceptables “sólo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulte intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre”[30].

 

                        De a cuerdo con lo anterior, en las Sentencias se señala que estos límites vendrán constituidos por el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura[31], y , por exigencia de la Constitución, la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas.

 

                        Sin entrar a valorar las Sentencias de la Corte sobre determinadas sanciones indígenas[32], si que quisiéramos indicar la necesidad, en aras de ese derecho a la diferencia y del principio de la diversidad étnica y cultural, de adecuar principios como el de la legalidad del procedimiento, de los delitos y de las penas a la realidad indígena. En este sentido, “al no tratarse de un Derecho escrito no podremos exigir los principios de tipicidad y taxatividad, sino que la legalidad del delito, siguiendo a la Corte, se corresponderá con la interiorización de la prohibición en cuestión por parte de los miembros de la comunidad; mientras que la legalidad de la pena se relaciona con la previsibilidad que de la misma tenga el indígena que ha cometido un delito y los demás miembros de su comunidad” (Cabedo Mallol)[33].

 

                        III.V. La Ley de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema jurídico nacional.

 

                        A. Situación actual.

 

                        Las Constituciones de Colombia, Perú, Ecuador y Bolivia prevén, cuando regulan la jurisdicción indígena, una ley de coordinación entre dicha jurisdicción indígena y el sistema jurídico nacional. Sin embargo, todavía hoy, ni si quiera en Colombia, siete años después de promulgada la Constitución, no existe en ninguno de estos Estados la necesaria Ley de coordinación de las dos jurisdicciones.

 

                        En este contexto, si bien es cierto que la no existencia de esta Ley de coordinación no es un impedimento para el ejercicio de la jurisdicción indígena[34], también lo es que la falta de la misma plantea una serie de problemas. Estos problemas son básicamente los que hemos venido comentando: la delimitación de competencias entre jurisdicciones y los límites al ejercicio de la juridicción indígena.

 

            La falta de promulgación de la Ley de coordinación ha provocado, en el caso de Colombia, que su Corte Constitucional se haya convertido, con sus Sentencias, en un auténtico legislador positivo, delimitando competencias y estableciendo los límites mínimos a dicha jurisdicción indígena. De igual modo tendrán que operar los Altos Tribunales de Perú, Ecuador y Bolivia cuando se les planteen estos problemas. Esta situación resulta claramente insostenible, por cuanto no es ésta la labor de un Tribunal Constitucional, sin entrar a valorar los peligros que ello conlleva.

 

                        B. El contenido de la Ley de Articulación.

 

                        La futura Ley de coordinación debería ser una Ley que reglamentara la articulación entre la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional; es decir, lo que se reglamentaría sería la articulación de jurisdicciones y no los sistemas de justicia de los pueblos indígenas, pues ellos están actuando en la práctica y son dinámicos e inherentes a su autonomía. No debe, por tanto, el legislador suplantar la autonomía de los pueblos indígenas en relación a sus sistemas jurídicos.

 

                        Conforme a lo indicado, la regulación legal de esta coordinación o articulación de jurisdicciones debería partir del respeto y reconocimiento de una amplia autonomía de la jurisdicción especial indígena y, consiguientemente, de un alto grado de restricción en la intervención del sistema judicial nacional. Intervención que, aunque restringida, es necesaria en aras del respeto de los derechos humanos.

 

                        Sobre estos presupuestos, los temas clave objeto de esta Ley de coordinación serían, principalmente, los siguientes:

 

                        a) Establecer las bases para la determinación, en aquellos conflictos en los que intervengan indígenas, de la competencia del sistema judicial nacional y de la jurisdicción especial indígena, así como para la resolución de posibles conflictos de colisión entre ambas jurisdicciones.

 

                        b) Determinar unos límites mínimos en materia de derechos humanos en relación a la jurisdicción especial indígena.         

 

                        En relación con la determinación de la competencia judicial, creemos que las Leyes de coordinación deberían pronunciarse en términos semejantes a la solución dada por la Corte constitucional colombiana antes estudiada[35].

 

                        Más polémico resulta el tema del establecimiento de los límites de la jurisdicción indígena. En principio, podría tomarse como referencia el respeto de los derechos mínimos que la misma Corte constitucional fija en sus sentencias[36], pero podrían ampliarse a otros derechos o principios como la no extensión de la responsabilidad penal a los familiares del indígena condenado[37].

 

                         De todos modos, más que ofrecer una lista exhaustiva y cerrada de los derechos humanos que deben respetarse por parte de los sistemas jurídicos indígenas, la Ley podría introducir la posibilidad de lo que algunos autores denominan “cláusulas de salida”. Dichas cláusulas permitirían, a través de acciones de tutela interpuestas por indígenas condenados por sus comunidades, que ese núcleo de derechos mínimos, recogidos en la misma, se fueran concretando y ampliando[38].

 

                        IV. A MODO DE CONCLUSIÓN.

 

                        No cabe duda del gran paso que han dado Colombia, Perú, Bolivia y Ecuador con el reconocimiento constitucional del pluralismo jurídico. Particularmente consideramos que éste es el último de los derechos colectivos que necesitaban alcanzar los pueblos indígenas para ser considerados como tales.

 

                        Si importante es el derecho al territorio para los indígenas, también lo es el derecho de autonomía, que está íntimamente relacionado con el primero, y esa autonomía debe desdoblarse en todos sus ámbitos: político, económico y judicial.  La autonomía en el plano judicial resultará claramente insuficiente si el Estado se limita a reconocer el Derecho consuetudinario pero no permite ejercer funciones jurisdiccionales a las autoridades indígenas. Aceptar el pluralismo jurídico supone aceptar la jurisdicción indígena.

 

                        El no reconocer a los pueblos indígenas su Derecho y el ejercicio de su jurisdicción supondría privarles de parte de su cultura, de su identidad. Por ello, pensamos que el gran reto de los países latinoamericanos con poblaciones indígenas es reconocer el pluralismo jurídico

                         

 

ANEXO I

ALGUNOS EJEMPLOS DE CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS QUE RECONOCEN EL PLURALISMO ÉTNICO Y CULTURAL

 

                        CONSTITUCIÓN COLOMBIANA DE 1991.

                        Artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana”.

 

                        CONSTITUCIÓN MEXICANA (en 1992 se adicionó un primer párrafo al artículo 4 de la Constitución).

Artículo 4: “La nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originariamente en sus pueblos indígenas (...)”.

 

                        REFORMA CONSTITUCIONAL BOLIVIANA DE 1994

Artículo 1: “Bolivia, libre e independiente, soberana, multiétnica y pluricultural, constituida en República unitaria, adopta para su gobierno la forma democrático representativa, fundada en la unión y la solidaridad de todos los bolivianos”.

 

                        CONSTITUCIÓN ARGENTINA (1994)

                        Artículo 75: “Corresponde al Congreso:

                        17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos (...)”.

 

                        CONSTITUCIÓN PERUANA (1993)

                        Artículo 2: “Toda persona tiene derecho:

                        19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”.

 

                        CONSTITUCIÓN ECUATORIANA (1998)

                        Artículo 1.1: “El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente democrático, pluricultural y multiétnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administración descentralizada”.

 

ANEXO II

 PAÍSES QUE HAN RATIFICADO EL CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES.

 

            PAÍSES                            FECHA DE RATIFICACIÓN DEL CONVENIO

 

            Noruega                                                           19/06/90

            México                                                            05/09/90

            Colombia                                                         07/08/91

            Bolivia                                                              11/12/91

            Costa Rica                                                       02/04/93

            Paraguay                                                         02/02/94

            Perú                                                                02/02/94

            Honduras                                                         28/03/95

            Guatemala                                                       05/06/96

            Dinamarca                                                       22/02/96

            Países Bajos                                                    02/02/98

            Fiji                                                                  03/03/98

            Ecuador                                                           15/05/98

 

BIBLIOGRAFÍA

 

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CORREAS, Óscar. “La Teoría General del Derecho frente al Derecho Indígena”, en Crítica Jurídica, revista latinoamericana de Política, Filosofía y Derecho, nº 14, UNAM, México, 1994, pp. 15-31.

 

DÍAZ GÓMEZ, Floriberto (Coor.). Contribuciones a la Discusión sobre Derechos Fundamentales de los pueblos indígenas, Servicios del Pueblo Mixe A.C. (SER), México, 1993.

 

DÍAZ POLANCO, Héctor. Autonomía regional. La autodeterminación de los pueblos indios, Siglo Veintiuno editores, México, 1991.

 

DURAND ALCÁNTARA, Carlos. Derechos indios en México ... derechos pendientes, Universidad Autónoma Chapingo, México, 1994.

 

GÓMEZ GONZÁLEZ, Gerardo y ORDOÑEZ CIFUENTES, José Emilio R. . Derecho y poder: La cuestión de la tierra y los pueblos indios, Universidad Autónoma de Chapingo, México, 1995.

 

GÓMEZ, Magdalena. Derechos Indígenas. Lectura comentada del Convenio 169 de la OIT, Instituto Nacional Indigenista, México, 1995.

 

LÓPEZ y RIVAS, Gilberto. Nación y pueblos indios en el neoliberalismo, Plaza y Valdés editores, México, 1995.

 

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PERAFAN SIMMONDS, Carlos César. “Reflexiones sobre la Jurisdicción Especial Indígena”, en Anuario Indigenista, vol. xxx, diciembre de 1993, pp. 331y 332.

 

STAVENHAGEN, Rodolfo. Conferencias impartidas en el programa de Doctorado Relaciones Interétnicas en América Latina: Pasado y Presente, Universidad Internacional de Andalucía, La Rábida (Huelva), 1998.

 

VVAA, La Nueva Constitución. Encuentros, actores, derechos, Centro de Investigaciones CIUDAD, Ecuador, 1998.

 

VVAA. Derechos Indígenas en la actualidad, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1994.

 

WILFREDO, Ardito. Los indígenas y la tierra en las leyes de América Latina, Survival, Londres, 1996.

(Nota de editor el nombre es: ARDITO, Wilfredo...).

 


[1]  Este artículo fue presentado como ponencia en el VII Congreso de Latinoamericanistas Españoles (20, 21 y 22 de Septiembre de 1999.

[2]  Dicha obra obtuvo el primer premio “Facultad de Derecho de Valencia” a los mejores trabajos de investigación jurídica de 1998.

[3] Ver ANEXO I: ALGUNOS EJEMPLOS DE CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS QUE RECONOCEN EL PLURALISMO ÉTNICO Y CULTURAL.

[4]  Por etnocidio se entiende un proceso de destrucción cultural deliberada. Sobre el particular puede consultarse, entre otros, el libro “Rostros de las prácticas etnocidas en Guatemala” de José Emilio Rolando Ordoñez Cifuentes.

[5] Hemos tomado como referencia la clasificación que normalmente utiliza la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior colombiano.

[6] El artículo 27 dice así: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su religión y a emplear su propio idioma”.

[7] STAVENHAGEN, Rodolfo. “El sistema internacional de los derechos indígenas”, conferencia impartida en el programa de Doctorado Relaciones Interétnicas en América Latina: Pasado y Presente, Universidad Internacional de Andalucía, La Rábida (Huelva), 1998.

[8] Sustituyó al Convenio 107 de la OIT de 1957.

[9] Ver ANEXO II: PAÍSES QUE HAN RATIFICADO EL CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES.  .

[10] Vid. CORREAS, Óscar. “La Teoría General del Derecho frente al Derecho Indígena”, en Crítica Jurídica, revista latinoamericana de Política, Filosofía y Derecho, nº 14, UNAM, México, 1994, p. 25. 

[11] Teoría monista del Derecho y Estado, que enlaza con el etnocentrismo (identificar el Derecho del Estado con la cultura occidental dominante, marginando a las demás culturas del país).

[12] Vid. GÓMEZ, Magdalena. Derechos Indígenas. Lectura comentada del Convenio 169 de la OIT, Instituto Nacional Indígena, México, 1995, p. 67.

[13]  Vid. CORREAS, Óscar. Op. cit., p. 26. 

[14] Vid. DÍAZ GÓMEZ, Florentino (Coor.), Contribuciones a la discusión sobre Derechos Fundamentales de los pueblos indígenas -Simposio indolatinoamericano-, Servicios del Pueblo Mixe A.C.(SER), México, 1995, p 33 y 34.   

[15] Vid. CABEDO MALLOL, Vicente. La Jurisdicción Especial Indígena de Colombia y los Derecho Humanos, Tirant lo Blanch  (en impresión).

 

[16] Vid. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z. . “Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo democrático de la pluralidad cultural y jurídica: Constitución, jurisdicción indígena y derecho consuetudinario. Colombia, Perú y Bolivia”, en Desfaçiendo Entuertos, Ceas, Lima, 1995, p. 9.

[17] Vid. PERAFAN SIMMONDS, Carlos César. “Reflexiones sobre la Jurisdicción Especial Indígena”, en Anuario Indigenista, vol. xxx, diciembre de 1993, pp. 331y 332.

[18] Artículo 246 de la Constitución colombiana: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

[19] Artículo 149 de la Constitución peruana: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos de las personas. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.

[20] Artículo 171 párrafo 3º: “Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta constitución y las leyes. La le y compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado”.

[21] Artículo 191 párrafo 4º: “Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con el sistema judicial nacional”.

[22] Vgr.  La Constitución paraguaya de 1992, en u artículo 63 (De la identidad étnica), establece que los pueblos indígenas “tienen derecho (...) a la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interna , siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución”, añadiendo que “en los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena”.

            Por su parte, la Constitución mexicana, con la adición del párrafo primero del artículo 4 en el año 1992, establece que “(...) en los juicios y procedimientos agrarios en aquéllos que sean parte (en  referencia a los indígenas), se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley”.

            Son los anteriores dos claros ejemplos, sobre todo el mexicano, que están muy lejos de lo que entendemos por pluralismo jurídico (reconocimiento del Derecho consuetudinario y ejercicio de la jurisdicción indígena).

[23] El verbo coordinar nos sitúa más en un plano de igualdad entre jurisdicciones que el verbo compatibilizar. De todos modos también la Constitución ecuatoriana sigue la opción de la boliviana en este punto.   

[24] CABEDO MALLOL, Vicente. Op. cit.

[25] Gr. S T-496 de 1996 de la Corte Constitucional colombiana. Del mismo modo se pronuncian otras Sentencias como S T-344 de 9 de julio 1998, pp. 8-11.

[26] CABEDO MALLOL. Op. cit.

[27] Al igual que en Colombia, en el Perú se ha pasado de considerar al indígena un inimputable, que debía ser civilizado en una colonia agrícola (Código Penal de 1924), a aplicar la doctrina del error culturalmente condicionado (artículo 15 del Código Penal de 1989), que excluya o limita la responsabilidad de la persona.

[28] CABEDO MALLOL, Vicente José. “Los derechos humanos desde la perspectiva indígena”, en Paideia, Instituto para el Desarrollo de la Democracia Luís Carlos Galán, Bogotá, octubre 1998.

    CABEDO MALLOL, Vicente José. La Jurisdicción .... Op. cit. .

[29] STAVENHAGEN, Rodolfo. “Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales”, conferencia impartida en le programa de Doctorado Relaciones Interétnicas en América Latina: Pasado y Presente, Universidad Internacional de Andalucía, La Rábida (Huelva), 1998

[30] Gr. Sentencia T-349 de 1996

[31] Para la Corte “este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos” (Sentencia T-349 de 1996).

[32] Las sanciones del cepo y del fuete conllevan, sin duda, un trato inhumano o, cuanto menos, degradante. Sin embargo, la Corte  constitucional no lo consideró así en sus Sentencias T-349 de 1996 y T-523-1997 (vid. CABEDO MALLOL, Vicente. Op. cit.).

[33] CABEDO MALLOL, Vicente. Op. cit. .

[34] En este sentido se ha venido  pronunciando la Corte Constitucional colombiana en relación a la jurisdicción especial indígena colombiana.

[35] Vid. Supra III.III.

[36]  Ibídem.

[37] Vgr. como ocurre con la sanción del extrañamiento (Gr. Sentencia de la Corte constitucional colombiana 254-94).

[38] En este sentido, Gómez Albarello considera que “la aplicación constitucional de derecho al debido proceso podría ser realizada de forma  diferenciada y progresiva, dependiendo de las circunstancias que rodeen la impugnación de las decisiones de las autoridades tradicionales por parte de los individuos afectados” (GÓMEZ ALBARELLO, Juan Gabriel: “Sobre la articulación ente la justicia indígena y el sistema judicial nacional “, en Pensamiento Jurídico, N7, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1998, p.192).

 

Autor: Vicente José Cabedo Mallol, vijocama@navegalia.com

 

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