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 INDICE

      Prólogo: Ama quilla, ama llulla, ama shua.

      I.                     Parábola de Ackerman: Originalidad constitucional Americana

II.                   Teoremas de O´reilly, de Dix y de Palmerston: reto constituyente de América.

III.                  Aventuras y desventuras de Napoleón, el código por América: trasplantes ladinos y rechazos indígenas.

Epílogo: Mi familia sueña con Tawantinsuyo; mi pueblo, con Abya Yala

Indice alfabético.

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CAPÍTULO I. PARÁBOLA DE ACKERMAN: 

Originalidad constitucional americana

Clavero, Bartolomé: Ama llunku, Abya Yala. Constituyencia indígena y código ladino por América. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000. Primer capítulo.

1. Pase de lista: la incógnita indígena

¿Dónde está el pueblo pequot? ¿Dónde el pueblo narraganset? ¿Dónde el mohican? ¿Y el pokanoket? ¿Dónde se hallan? De tanto pueblo vigoroso de nuestra gente, ¿qué se hizo?[i][1].

Suele entenderse que en América el constitucionalismo resulta un producto de importación de patente europea, bien que reciclado por mérito ante todo de los Estados Unidos desde sus propios inicios con la independencia. La entidad y el alcance de la impronta americana es asunto problemático y discutido para la misma parte interesada, atravesando a este efecto de conexión jurídica con Europa fases que oscilan entre un extremo de complejo colonial y el opuesto de orgullo cultural. Hoy parece que estamos en tiempos de satisfacciones, afirmándose originalidades gracias sobre todo a una historiografía estadounidense más que al propio constitucionalismo. Desde Bernard Bailyn y Gordon Wood hasta John Reid y Jack Rakove, se transcurre ahora desde una visión que ya venía acentuando el giro impreso por las colonias que se independizan a la dimensión constitucional de un sistema europeo, el británico, hasta un panorama bastante más extremoso, pues resulta poco menos que inventivo del constitucionalismo mismo por la América anglosajona. Sea. Pero el punto de mayor originalidad, el del reto de una presencia, la que podemos decir indígena, ni siquiera se identifica por las obras más significadas en el terreno historiográfico de un interés constitucional[ii][2].

Entre instituciones británicas y revolución francesa durante el siglo XVIII, surge en algún momento el constitucionalismo, no sólo una teoría, sino todo un sistema que predica y adopta como fundamento de la propia institución política, del propio orden colectivo, una pauta de derechos de libertad del individuo, fuera más o menos eficaz en establecerla y garantizarla. Entre lo uno y lo otro por los años setenta y ochenta del siglo, entre la Europa inglesa existente y la francesa por generarse con la revolución, la independencia en América de unas colonias británicas formando los Estados Unidos ha estado siempre presente para la historiografía constitucional, pero con papel ciertamente tornadizo. Ya parece redurcirse a precursora anunciando la bienaventuranza de la revolución francesa, ya se diría que encuentra la obra hecha añadiendo poca cosa en relación al sistema británico, ya viene a resultar el acontecimiento en realidad creativo del constitucionalismo. En éstas últimas estamos hoy prácticamente. Concedámoslo. El sistema constitucional mismo parece ahora una creación original de los Estados Unidos con la peculiaridad entonces notabilísima de haber sido producto de un contingente inmigrante a espaldas de los derechos eventuales o seguros del resto de la población, inclusive la precedente y constante en el mismo territorio, la indígena. Y es indiferencia que la historiografía remeda y no remedia. ¿Cómo en estos tiempos de exaltación creativa propia se puede así despreciar y hasta olvidar la mayor de las originalidades?

El aderezo puede que haga la receta, la primera impronta americana así en efecto el constitucionalismo sin más. En este caso, la independencia no sólo habría sido de vínculo institucional con el sistema británico, sino también de cultura jurídica con Europa toda, produciéndose entonces en América una inédita de libertades. Quien de modo más tajante lo plantea es Bruce Ackerman. Su obra en curso “We the People”, Nosotros el Pueblo que se dice “American”, el de los Estados Unidos, reacciona contra lo que entiende como toda una deriva desde la originalidad propia hasta la dependencia neocolonial con respecto a una cultura jurídica y política de Europa que incluso en el siglo XX sería menos constitucional comparativamente con América, quiere decir con los Estados Unidos. Se vendría dilapidando en casa un patrimonio de libertades, el americano estadounidense, ante el encantamiento de otro, el europeo de matriz francesa, que, por predicarse más revolucionario, no garantizaría en igual grado o ni siquiera asumiría en similar medida unos principios tales, los constitucionales por constitutivos de libertad[iii][3]. No vamos a discutir nada de esto. Estamos concediendo que pueda ser así. Lo que nos importa ahora es la reacción a favor de la originalidad propia sin tenerse la probidad o ni tan siquiera la curiosidad de observarse ni hacerse ver el extremo más original sin duda de todos, el del elenco indígena sin actuación prevista en el argumento.

El propósito expreso de “We the People”, Nosotros el Pueblo, persigue una nueva independencia de cultura jurídica para la recuperación no sólo de una historia de constitucionalismo, sino también y sobre todo de un presente de libertades. Se trataría de recobrarse no solamente unos orígenes, sino igualmente unos desenvolvimientos, los que liberan al propio caso de una triple hipoteca originaria, la esclavista, la racista y la sexista. Ya digo que esta empresa de historia mira a principios de libertad y al momento nuestro, el presente. Con tales lastres a la vista, con esas herencias de esclavitud, racismo y sexismo, llega Ackerman a suscitar un problema literal de reconstitución, de Constitución sobre bases nuevas. La primitiva ausencia constituyente de más de media población, afroamericanos, mujeres e indígenas, la reclamaría, pero su necesidad viene a descartarse porque el sistema constituido estaría mostrándose hoy pasablemente capaz de incorporar a los primeros y a las segundas, olvidándose Ackerman, en el momento resolutivo, de los terceros, de quienes realmente, como pueblos de cultura y en territorio propios con posibilidad o seguridad de derecho así precedente y no constante, plantean el primer y no el postrer problema, el indígena. Igual que escamoteos más toscos y mutismos más discretos, no parece efecto de descuido ni materia de acertijo un lapsus que pierde a millones de personas en la exposición de una historia y el transcurso de un constitucionalismo, en este tránsito doble por redomado. Resulta toda una parábola[iv][4].

La originalidad pesa y la ecuación no se resuelve. He ahí una verdadera inecuación, una desigualdad constitutiva, algo más que discriminación cualquiera, de pasado y de presente. Hay entonces y hay ahora literalmente perdido un elemento nada desdeñable aunque no suela a estas alturas ni siquiera identificarse. Pesa la originalidad en el sistema como en su representación, en la doblez común. El apego de la inteligencia constitucional a historia particular puede arrastrar y recargar hipotecas y gravámenes incluso cuando se reconocen y afrontan prestándose cuidados y atenciones a los alivios y mejoras, constando así la impropiedad del propio originalismo. Quizás entonces, si llega, una buena historiografía contrarreste un mal constitucionalismo. Veremos. De momento vemos que un problema es de origen y está enquistado, ése que Ackerman plantea y una cultura euroamericana, de una América extensa y no sólo de algún norte, rehuye. Sobre el continente entero puede que gravite un reto de reconstitución por razón de que el tracto constitucional derive de un prototipo constituyente con un lastre por lo visto y a lo que parece insalvable para alguno de sus extremos como el indígena en concreto. Es al menos lo que acusa la envergadura, gravedad y desvergüenza del lapsus.

He ahí tanto una situación como una posición originales de América: el escenario de la presencia indígena sin arte ni parte constituyentes y el cimiento o también la fábrica de todo un constitucionalismo sin solución ni resolución para el lance. ¿Cómo puede desenvolverse hasta hoy y a nuestras alturas una vez que fuera establecido por obra y gracia de población advenediza en relación esto último a pueblos del mismo territorio sin contar por regla general con su consentimiento y no haciéndose cargo en todo caso de su derecho entonces previo? Si en origen la presencia resulta indiferente para el planteamiento constituyente y la posición constitucional, ¿cómo puede sanarse luego el vicio o cómo colmarse ahora el vacío? ¿Qué remedio cabe? Tenemos ya una primera incógnita por despejar. ¿Cuál es el paradero constitucional, estrictamente tal, de esos millones de personas desaparecidas? Otros aspectos de la desaparición no tan jurídicos, por no constitucionales, no nos ocupan en este libro[v][5].

2. Limbo continental: la humanidad despejada

Puede parecer extraño que vincule la paz con los indios y la formación de nuevos Estados, pero la colonización del oeste me parece que no puede abstraerse de las relaciones con los indios[vi][6].

La Constitución federal de los Estados Unidos dijo en 1787 y sigue diciendo hoy algo sobre el asunto. Una lectura primaria podría entender que se tiene presente a los indígenas para respetarlos por exclusión: “excluding Indians non taxed”, excluyendo indios no tasados, los que no pagan impuestos, para el cálculo de población a los efectos entonces lógicos de asignación de representación igual que de contribución (art. 1, secc. 2, par. 3). Mas el Congreso se atribuye competencia “to regulate commerce with foreign nations, among the several states, and with the Indian tribes” (art. 1, secc. 8, par. 3), para regular el comercio con las tribus indias como si fueran así entidades entre exteriores e interiores, las naciones extranjeras de una parte y los estados que forman la federación de otra. La misma Constitución hace previsión de incorporación de nuevos Estados, lo cual entonces, en 1787, acababa de regularse mediante el invento no menos federal del Territorio caracterizado éste por no gozar de autonomía constitucional, de la posibilidad de constituir Estado, en tanto que no se cumpliesen requisitos de población, suponiendo que la inmigrante se hiciera con el control mediante desplazamiento de la indígena o por su reducción a reservas. La contrariedad de tal presencia lleva pronto a la Corte Federal Suprema a una concreción del principio de competencia federal. Según su temprana jurisprudencia, el referido artículo de las relaciones comerciales ha de leerse en lo que toca a la posición intermedia de las tribus indias como reconocimiento de naciones bajo la tutela de la Nación, de los Estados Unidos, entidades entonces domésticas suyas, todo a un tiempo, “domestic dependent nations”, “in a state of pupilage”, “the Indian tribes”[vii][7].

Abunda ulteriormente jurisprudencia sobre dichas guías, pero no hay otras normas constitucionales expresas respecto a la presencia indígena. En la reforma o enmienda decimocuarta de la Constitución federal que viene en 1868 a extraer de la abolición de la esclavitud consecuencias de este orden constitucional, vuelve a producirse el registro de los indios no tasados como signo de exclusión (secc. 2). Este constitucionalismo puede en efecto decirse que se ha corregido en lo que respecta a los afroamericanos y también a las mujeres, esto con la enmienda decimonovena, de 1920, sobre el sufragio femenino, aunque luego no haya conseguido redondearse, frustrándose otra de no discriminación por sexo. Mas no cabe afirmar lo propio respecto a la presencia indígena. Advertido el asunto, puede sorprender que a nuestras alturas no haya enmienda ni propósito siquiera, pero causan menos sorpresa las elipsis de unos orígenes. Al fin y al cabo, las colonias que forman originariamente los Estados Unidos se independizaron movidas en último término contra la proclamación de la Monarquía británica en 1763 reconociendo el territorio indígena más allá de una franja atlántica[viii][8]. Con el propósito en cambio de expandirse a costa de los pueblos indios, éstos no podían contemplarse por los Estados Unidos ni como extranjeros ni como nacionales propios. La misma concesión de ciudadanía a la población indígena de las reservas no se producirá hasta el siglo XX y con discreción, sin enmienda ninguna reconstituyente, en orden además de evitarse interferencias de organismos internacionales. Son cosas que veremos con más detalle histórico en el capítulo siguiente. Ahora estamos sólo con las Constituciones.

Canadá procede de colonias que no reaccionaron de igual forma. Desde la primera carta constitucional, de 1867, el Parlamento central o federal tiene competencia sobre los indios y las tierras que se les reservan, “Indians, and lands reserved for the Indians” (art. 91.24), mas ahora el acta de derechos y libertades, de 1982, garantiza “any rigths or freedoms that have been recognized by the Royal Proclamation of October 7, 1763”, “droits ou libertés reconues par la Proclamation royale du 7 octobre 1763” (parte I, secc. 25), los derechos o libertades reconocidos por aquel manifiesto británico y también por medio de tratados. Se reconocen “the existing aboriginal and treaty rights”, “les droits existants, ancestraux ou issus de traités” (parte II, secc. 35), entendiéndose que tal ha sido un compromiso de la Monarquía y que pasa a serlo de Canadá. Hay aquí un hilo de continuidad. El tracto se produce con la cara y con la cruz. La proclamación se hizo originalmente desde una posición expresa de “sovereignty, protection and dominion”, de soberanía, protección y dominio, por parte de dicha Monarquía sobre la generalidad de América septentrional, con esta presunción que también ya apuntaba a unos términos de tutela. El mismo territorio reconocido a la población indígena se dice tanto en 1763 como en 1867 “reserved”, reservado, por gracia de la parte entonces británica y luego también canadiense. Adviértase la expresión constitucionalmente constante de lands reserved for the Indians, tierras reservadas para ellos, no por ellos ni de ellos. La cruz puede que aún pese en el propio reconocimiento constitucional de 1982[ix][9].

Ambos casos angloamericanos presentan en común la ambigüedad entre exclusión e inclusión en el pasado y en la actualidad. El arranque latinoamericano parece en cambio más resuelto en la dirección incluyente. Unos Estados que se independizan de la Monarquía hispana lo hacen en nombre de la población toda y no sólo de una minoría de origen europeo. Proceden de un régimen colonial que ya ha instaurado un dominio comparativamente más directo, aunque nada completo, sobre población indígena con establecimiento expreso de tutela. Ahora, unas Constituciones van a plantearse por lo general bajo el supuesto de una sola Nación en singular, sobre la base de participación de nacionalidad e incluso de ciudadanía, mas con actitud también equívoca respecto a la irrealidad de la inclusión. Y la incorporación constitucional tampoco sigue. Tenemos igualmente la exclusión que nos ocupa, una jurídica. Vayamos a verlo.

La primera Constitución articulada independiente respecto a España de toda el área latinoamericana, la de Venezuela de 1811, expresa de modo paladino un punto de partida incluyente[x][10]. Se produce sobre el supuesto de la ciudadanía común con la consecuencia de la cancelación explícita del estado de tutela de los indígenas, esto es, como dice, de los “privilegios de menor de edad” que, “dirigiéndose al parecer a protegerlos, les ha perjudicado sobremanera, según ha acreditado la experiencia”. La cancelación viene precedida a efectos de motivación por un largo artículo dedicado a esta “parte de ciudadanos que hasta hoy se ha denominado indios”. Pone de relieve un horizonte efectivamente cancelatorio, mas con alcance muy superior. Se registra un programa de conversión primariamente religiosa y mayormente cultural de los dichos indios. Se marca el objetivo de “hacerles comprender la íntima unión que tienen con todos los demás ciudadanos” al compartir derechos “por sólo el hecho de ser hombres iguales a todos los de su especie”. Hay así programación de desculturalización indígena para inculturalización constitucional con aplicación por la misma Constitución a la previsión concreta del “reparto de propiedad de las tierras que les estaban concedidas y de que están en posesión”, así en precario. Queda entendido que no hay dominio territorial si no se viene a propiedad privada. Y que no cabe comunidad propia ni derecho propio. Para perspectiva de parte indígena, la inclusión pudiera ser exclusión.

De 1811 es también el acta constitucional de las Provincias Unidas de Nueva Granada que, independencia definitiva mediante, se vería seguida por la República de Colombia comprendiendo a Venezuela y Ecuador, la llamada Gran Colombia[xi][11]. Pues bien, dichas bases constitucionales ofrecen planteamiento no menos expresivo de unos arranques. Se consideran “inhabitadas” zonas en las que al tiempo se registra una presencia, la “de tribus errantes o naciones de indios bárbaros”, respecto a los cuales se manifiesta buena disposición reconociéndoseles “como legítimos y antiguos propietarios” a la espera del “beneficio de la civilización y religión” por medio de relaciones pacíficas, “a menos que su hostilidad nos obligue a otra cosa”, y con los pertrechos de “toda la humanidad y filosofía que demanda su actual imbecilidad”. Todo esto, la despoblación y la presencia, el reconocimiento y la descualificación, puede parecernos de entrada completamente contradictorio, pero seamos pacientes. Ya nos haremos con elementos para captar la coherencia de fondo. De momento, podemos apreciar una coincidencia. El planteamiento inicial de Colombia no es distinto al de Venezuela porque se acerque al de los Estados Unidos del norte. El derecho indígena se reconoce siempre que deje de presentar entidad propia. El reconocimiento mismo pudiera ser especular. La imagen ajena resulta tan deformada que ni siquiera identifica, cuánto menos va a reconocer. La inclusión puede ser excluyente igual que la viceversa.

Los inicios latinoamericanos suelen ser de este tipo, bien que menos explícitos. Unos arranques constitucionales definitivos pueden también acabar produciéndose con posiciones que velan presencia y cancelan derecho en bastante menor medida, pero esto por la razón de mantenerse con mayor franqueza la posición colonial de una minoría de edad cualitativa para la mayoría cuantitativa a los efectos de suspensión de derechos y sometimiento a tutela. En 1830, la Constitución del Ecuador todavía integrado en la Gran Colombia resulta de lo más franca: “Este Congreso constituyente nombra a los venerables curas párrocos por tutores y padres naturales de los indios, excitando su ministerio de caridad a favor de esta clase inocente, abyecta y miserable”. La primera independiente, de 1835, ya prefiere el silencio para mantener intocada la situación[xii][12].

La Declaración de Derechos de Guatemala de 1839, de la Guatemala también independiente tras la disolución en su caso de la federación de Centro América, no es menos expresiva. Proclama la precisión de que sean “protegidas particularmente aquellas personas que por su sexo, edad o falta de capacidad actual carecen de ilustración suficiente para conocer y defender sus propios derechos”, con lo cual no sólo la mujer, sino otros mayores resultan también menores. Queda expresamente comprendida “la generalidad de los indígenas” como incapaces ni siquiera del conocimiento del derecho que se les presume constitucionalmente, pero capaces, según la propia visión constitucional, de atenerse al que viene imponiéndoseles desde unos tiempos previos, los coloniales[xiii][13]. Lo uno queda suspendido y lo otro prorrogado. La cancelación es del primero, del constitucional, no del segundo, del colonial. Hay también su punto de coincidencia con el planteamiento de Colombia y Venezuela.

Una posición de minoría cualitativa, aun constituyéndose mayoría cuantitativa, y correspondiente tutela, sea estatal o eclesiástica, no es cosa que suela manifestarse de modo tan abierto en sede constitucional, pero representa la política usual. Y es el punto significativo. La misma Venezuela que ha arrancado con la afirmación taxativa de la ciudadanía igual, pasa desde 1864 a la abierta formulación constitucional de la tutela estatal mediante el régimen federal de territorios para llegar a la modalidad eclesiástica en 1909: “El Gobierno podrá contratar la venida de misioneros que se establecerá precisamente en los puntos de la República donde hay indígenas que civilizar”. La Constitución venezolana de 1963, todavía teóricamente en vigor, sigue ofreciendo cobertura para la suspensión del propio derecho: “La ley establecerá el régimen de excepción que requiera la protección de indígenas y su incorporación progresiva a la vida de la Nación” (art. 77). Y Colombia hace lo propio sólo que por ley, lo que es asunto del capítulo tercero. La Constitución colombiana de 1863, aparte de contemplar el régimen de territorios transitorio mientras que no se contase con “población civilizada”, especifica una previsión: “Serán regidos por una ley especial los territorios poco poblados u ocupados por tribus de indígenas”. La legislación, como veremos en su capítulo, ratificará la suspensión de constitucionalidad. Entre Colombia y Venezuela, porque fracasase la federación, no difieren direcciones[xiv][14].

Tanto en México como en Argentina, el régimen de los territorios, este invento estadounidense, también sirve para la pretensión e imposición de dominio sobre población indígena independiente. La influencia de un federalismo no es ajena a este designio. Puede incluso potenciarse persiguiéndose el objetivo. Las Constituciones evitan cualquier posibilidad de que se convirtiera en Estado o equivalente, como en Provincia también autónoma, territorio de dominio indígena. La de México de 1857, la mexicana más importante del siglo XIX, contiene la prohibición de acuerdos federativos interestatales por separado con una exclusiva salvedad: “Esceptúase la coalición, que pueden celebrar los Estados fronterizos, para la guerra ofensiva o defensiva contra los bárbaros”, contra los indígenas independientes[xv][15]. Argentina conoce la práctica de tratados interprovinciales con previsiones para “escarmentar la insolencia de los bárbaros” y “espedicionar en combinación sobre los bárbaros”. Las Provincias “se ligan y constituyen en alianza ofensiva y defensiva contra los indios fronterizos, ya sea para resistir las incursiones que vengan de las Pampas, o ya para penetrar en ellas”. La Constitución de Argentina de 1853, la más importante no sólo del XIX, sino hasta hoy, atribuye a la federación competencia para “conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo”[xvi][16]. Y ya vemos que no era otra la línea del federalismo colombiano y venezolano.

He ahí todo un trasfondo del federalismo americano realmente creado por los Estados Unidos del norte, el reductivo de una presencia indígena que no deja de estar entonces incidiendo porque luego no guste recordarse[xvii][17]. También ayudaba Europa. El orden internacional de entonces favorecía realmente al no concebir la posibilidad de reconocimiento como Naciones en pie de igualdad a pueblos con territorio y derecho propios y anteriores a la arribada europea. Luego veremos este factor exterior, pero de interés interno. Interiormente, bajo unas Constituciones que presumen fronteras de Estados sin consideración de naciones, se presenta un amplio abanico entre la supeditación efectiva y la independencia no menos real de pueblos indígenas. También lo hay de una variedad de prácticas que van de los acuerdos a las guerras pasándose por todo tipo de composiciones y acomodos con el común denominador usualmente de desenvolvimiento o incluso planteamiento al margen de previsiones y mandatos constitucionales y con la resultante de formación y mantenimiento de un poder arbitrario e incontrastado para el Estado y un derecho inconfeso y precario para la parte indígena. Se encuentra ésta con una autonomía tolerada y consuetudinaria por resignación y prudencia, pero no reconocida ni asegurada por igualdad y reciprocidad. Entre un orden y el otro, entre el manifiesto de unos Estados y el solapado de unas naciones, no parece entonces que quepa derecho común de un alcance constitucional[xviii][18].

Desde un primer momento, desde las mismas proclamaciones de ciudadanía general, se han creado las condiciones para tales resultantes. La incorporación constitucional no se entendía nunca inmediata, sino condicionada a lo que en definitiva había de ser abandono de la propia cultura con resignación del propio ordenamiento. Sin este requisito, no hay reconocimiento alguno de derecho; con él, hay pérdida definitiva de autonomía. Son éstos unos nexos de los que vamos a tener sobradas comprobaciones en los capítulos siguientes. De momento, estamos viendo tan sólo cómo puede discurrir constitucionalmente una parábola de la presencia a la irrelevancia para una humanidad primera entre toda la concurrente. Está a la vista e incluso se le toma en consideración, pero de un modo que la priva de entidad de cultura propia y le sustrae existencia de derecho igualmente propio.

El estado de tutela, de una tutela muy activa pues buscaba ahora no sólo conversión religiosa, sino también transculturalización jurídica, o el poder discrecional sin más a un mismo propósito, siempre parece entendido como una fase necesaria de transición hacia dicha comunidad determinada de ciudadanía. En una parábola constitucional como la venezolana, no hay tanta diferencia entre unos extremos, el primero y el último. No la hay siquiera de fondo entre los comienzos de afirmación de la ciudadanía o de la tutela. Es cuestión de énfasis, no de paradigma, lo que distingue unos planteamientos de otros, inclusive el angloamericano con respecto al latinoamericano o también el colombiano respecto al venezolano iniciales. Ambos se mueven en un limbo situado entre exclusión e inclusión, colonial la una y constitucional la otra, ambas compatibles y ninguna ni de lejos el paraíso, el prometido religiosamente por el colonialismo o el presumido liberalmente por el constitucionalismo.

3. Purgatorio americano: la travesía del derecho

Considerando que es de urgente necesidad enfocar desde todo punto de vista el problema étnico que confronta el país en su constitución social, para incorporar al indígena a la cultura nacional[xix][19].

Unos y otros casos prefieren evitar el compromiso del registro constitucional. Pero ya vemos que no falta y es siempre significativo. Canadá sabemos que acude mientras que Estados Unidos se resiste al propósito de la enmienda. En el área latinoamericana acabará manifestándose casi por doquier una conciencia. Por el continente, se mantendrán mudos los textos constitucionales de Uruguay, Chile y Costa Rica, los tres en su última versión tan recientes como de 1997. Mas un grueso va a mostrarse hasta parlanchín. A lo largo del siglo XIX, las manifestaciones de Constituciones son todavía esporádicas. Pueden mirar a religión implicando desde luego más. El inciso susodicho de la “conversión al catolicismo” en la Constitución de Argentina de 1853, es “conversión al cristianismo y a la civilización” en la de Paraguay de 1870, con la premisa en ambas de “trato pacífico con los indios”[xx][20]. Como también se entiende por las expresiones vistas de las Constituciones de Venezuela desde 1909, hay todo un destino para la parte indígena bajo el signo de la pérdida de cultura propia y de otras privaciones no menos materiales, como las de tierras, o todo un albur también nada pacífico, habiendo resistencia, de exterminio. No es designio que les gustase manifestar a las Constituciones en clave menos religiosa o más paladina. Tampoco suelen expresar la situación de hecho como lo hace la Constitución de Honduras en 1865: “el réjimen judicial y gobierno interior o local” puede ser distinto y singular en el caso de “las tribus aún no civilizadas”[xxi][21]. Lo es y no precisamente por dispensa constitucional ni por deficiencia cultural, sino por contar con ello, con esta cultura propia.

En el siglo XX va a venir, no una solución de continuidad, pero sí una satisfacción de locuacidad. El panorama parece cambiar. En Ecuador, en Perú y algo más tarde por Brasil, Bolivia, el mismo Ecuador, Guatemala y Panamá, comienzan a aparecer registros un tanto más apreciativos de la presencia indígena que, por organizada, por contar con orden propio, no responde a las presunciones constitucionales, pero no se ceden por ello posiciones en lo que respecta a los poderes del Estado y a la precariedad consiguiente del derecho no derivado del mismo. Inaugura Ecuador con Constituciones que habilitan al Estado en 1906 y 1929: “Los Poderes Públicos deberán protección a la raza india en orden a su mejoramiento en la vida social”. En la segunda también se hace previsión “para la contratación de misiones extranjeras”[xxii][22].

Ha seguido Perú en 1920: “El Estado protegerá a la raza indígena”, “la Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas” y “la ley declarará los derechos que les corresponden”. El Estado protege, la Nación reconoce y la ley determina los derechos. La Constitución peruana de 1933 dedica todo un título a las comunidades de indígenas reconociéndole “existencia legal y personería jurídica” como también “integridad de la propiedad” y autonomía en la administración de “rentas y bienes” conforme todo ello a ley: “El Estado dictará la legislación civil, penal, económica y administrativa que las peculiares condiciones de los indígenas exigen”[xxiii][23]. Desde 1934, Brasil ofrece reconocimiento constitucional sólo a la posesión de algunas tierras indígenas: “Será respeitada a posse das terras de silvícolas”[xxiv][24].

En 1938, Bolivia, como Perú, procede con un calificativo, el de legal, que subordina a Estado, un sustantivo, el de comunidad, que encierra orden propio, y una previsión, la de legislación, que confía todo a determinación política de aquel, el Estado, y no de ésta, la comunidad. Añade el requerimiento de “nucleos escolares indígenas abarcando los aspectos económico, social y pedagógico” que se incluye como capítulo de “la educación del campesino”. Todo ello forma una sección del campesinado, sin reconocimiento así alguno de cultura y con perspectiva consiguiente de cancelación[xxv][25]. No parece otra la posición de la Constitución de Ecuador de 1945 disponiendo que “en las escuelas establecidas en las zonas de predominante población india, se usará, además del castellano, el quechua o la lengua aborigen respectiva”. La inmediata de 1946 cambia el lenguaje para rebajar el compromiso hasta reducirlo a mero registro: la enseñanza “prestará especial atención a la raza indígena”, como también la legislación sobre cultura y la del trabajo, sin especificación sobre motivo ni tendencia[xxvi][26].

El mismo año de 1945, Guatemala registra en la Constitución la existencia de “grupos indígenas” declarando de “utilidad e interés nacionales” una política de “mejoramiento económico, social y cultural” de los mismos y confiándole al Estado la atención de sus “necesidades, condiciones, prácticas, usos y costumbres”. En 1965 éste se compromete a lo propio, “al mejoramiento socio-económico de los grupos indígenas para su integración a la cultura nacional”. La perspectiva es la cancelatoria incluso, a la larga, en 1945, aunque entonces también se añadiesen garantía para la propiedad comunitaria y aprecio para el arte popular[xxvii][27]. En 1946 es la Constitución de Panamá la que dedica un capítulo a colectividades campesinas e indígenas disponiendo la protección del Estado “con el fin de integrarlas de manera efectiva en la comunidad nacional”, aunque “conservando y desarrollando al mismo tiempo los valores de la cultura autóctona”. Y añade algo: “Se reconoce la existencia de reservas indígenas ya establecidas”. Bajo la fórmula de “comarcas sujetas a regímenes especiales”, Panamá ya venía cubriendo autonomías indígenas[xxviii][28].

En 1967 la Constitución de Paraguay declara que “idiomas nacionales de la República son el español y el guaraní” añadiendo que “será de uso oficial el español”, mientras que se velará por el segundo[xxix][29]. Desde 1972, la Constitución de Panamá ya ofrece un desarrollo mayor de unas posiciones similares de fondo (arts. 84, 86, 104, 120-123 y 141). Reconoce “patrones culturales propios” y no sólo lenguas propias de los “grupos indígenas”. Garantiza la “propiedad colectiva de las comunidades indígenas”. Son cosas que quedan encomendadas al Estado marcándosele un objetivo. Su política habrá de desarrollarse “de acuerdo con los métodos científicos del cambio cultural”. Los mismos reconocimientos apreciativos siguen entendiéndose transitorios. Mas aquí, en Panamá, viene también permitiéndose desde temprano, como se ha reconocido en 1946, un régimen de especialidad que resulta de autonomía con cobertura y garantía de grado legislativo para las comunidades indígenas. Alguna ha podido dotarse de estatuto propio alegando el derecho internacional actual de los derechos humanos a fin de reforzarse frente a la misma ley del Estado[xxx][30]. De tal dimensión supraestatal, pues interesa neurálgicamente al orden constitucional, habremos de tratar en este mismo capítulo.

Ha seguido una oleada de pronunciamientos constitucionales más o menos novedosos. En 1978 la Constitución de Ecuador añade al registro lingüístico el reconocimiento del “sector comunitario” como básicos para la economía[xxxi][31]. En 1982, la de Honduras registra que “el Estado preservará y estimulará las culturas nativas” ocupándose de “la protección de los derechos e intereses de las comunidades indígenas existentes en el país” (arts. 172, 173 y 346). En 1983, la Constitución de El Salvador declara que “las lenguas autóctonas que se hablan en el territorio nacional forman parte del patrimonio cultural y serán objeto de preservación, difusión y respeto” (art. 62). Ya está confiriéndose al menos formulación más digna, sin manifestación explícita de tutela, al mismo planteamiento pupilar de este tracto constitucional. Y hay expresión de cultura donde antes se entendía incivilización.

En 1985, la Constitución guatemalteca reconoce el “derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres”, registra que la misma “Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya”, expresa el respeto del Estado a “sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos” y hace aplicación al capítulo propietario: “Las comunidades indígenas y otras que tengan tierras que históricamente les pertenecen y que tradicionalmente han administrado de forma especial, mantendrán ese sistema” (arts. 58, 66-76 y 143). Da la impresión de estar produciéndose un cambio de perspectivas por cuanto que el reconocimiento parece ser de derecho propio y así ya no precario ni transitorio, pero la novedad no acaba de materializarse, pues todo ello queda confiado a una “ley específica” que, aparte de que no siga, mantiene el asunto a la discreción del Estado. Para mayo de 1999 hay previsto un referéndum de reforma constitucional que procede poco más que a la adaptación del lenguaje a unos acuerdos de paz de alcance superior como tendremos que ver[xxxii][32].

Por unos mismos terrenos siguen moviéndose otros reconocimientos. Traen también novedades de importancia. En 1987, la Constitución de Nicaragua formula un principio de multietnicidad y plantea un régimen de autonomía territorial mediante disposición legislativa para la Costa Atlántica, la zona de predominio indígena (arts. 8, 11, 89-91, 180 y 181). Nicaragua no había respetado las condiciones de autonomía colonial con las que había recibido este territorio en 1860 de Gran Bretaña[xxxiii][33]. En 1988, la Constitución de Brasil garantiza tierras y recursos con la previsión de que la legislación identifique los segundos y delimite las primeras en un contexto de apoderamiento federal respecto a la población indígena (arts. 22.11, 22.14, 49.16, 109.11, 129.5, 210.2, 215.1, 231 y 232).

En 1991, la Constitución de Colombia, en consideración de “la diversidad étnica y cultural de la Nación”, no sólo ofrece protección, sino que también permite autonomía por mediación siempre de ley, admite doble nacionalidad para evitar la escisión “de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos” y organiza una participación específica de minoría en el poder legislativo (arts. 7, 10, 63, 68, 72, 171, 176, 246, 286-288, 321, 329 y 330). En 1992, México reforma su Constitución para dar fórmula de pluriculturalidad a las expresiones que vienen produciéndose de reconocimientos ya no sólo de lenguas y costumbres, sino de verdaderas culturas o que así ahora se dicen: “La Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas”, encomendando acto seguido la materia a la ley ordinaria (art. 4). Al mismo tiempo, una reforma paralela cancela unas garantías de la propiedad comunitaria que, para la población indígena aun sin la identificación hasta ahora, existían en la Constitución mexicana desde 1917 (art. 27.7), lo cual, esto segundo, la desamortización de comunidad, ha conocido una inmediata legislación de desarrollo que deja en suspenso lo primero, el reconocimiento constitucional de derecho indígena[xxxiv][34].

Paraguay sigue en el mismo año emblemático de 1992 reforzando el registro de la pluriculturalidad: “Esta Constitución reconoce la existencia de los pueblos indígenas, definidos como grupos de cultura anteriores a la formación y organización del Estado paraguayo”, lo que se traduce en derechos a la “identidad étnica” y a la “propiedad comunitaria”. “Paraguay es un Estado pluricultural y bilingüe”, castellano y guaraní, lo que habrá de concretarse mediante ley (arts. 62-67, 77 y 140). En 1993, Perú reconoce constitucionalmente “la pluralidad étnica y cultural de la Nación”, materializándose esto por la misma Constitución en un plurilingüismo claramente desigualitario a favor del castellano y en un régimen de “comunidades campesinas y nativas” que vuelve a tender, como en el caso mexicano, al fomento de la privatización ahora solapado bajo el mismo reconocimiento constitucional (arts. 2.19, 17, 48, 88, 89 y 149).

En 1994, la Constitución de Argentina procede al registro de presencia e identidad, culturas y tierras, habilitando a la ley para la regulación respectiva (art. 75.17). El mismo año Bolivia se declara constitucionalmente “multiétnica y pluricultural” al tiempo que “República unitaria”. “En el marco de la ley”, la Constitución boliviana reconoce “los derechos sociales económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional” o de “las comunidades indígenas” en cuanto que sujetos colectivos con “personalidad jurídica” y jurisdicción propia “como solución alternativa de conflictos” (arts. 1 y 171). Queda el asunto en menor medida a la disposición de ley, pero es siempre el Estado quien se reserva, como sujeto político, el poder de dispensación de derecho y producción de ordenamiento incluso ante pueblos que son comunidades porque tienen propios el uno como el otro, el derecho como el ordenamiento.

Ecuador ha hecho ahora todo un esfuerzo. Tras proceder en 1996 al registro constitucional de pluriculturalidad y multietnicidad, ha producido en 1998 una Constitución nueva y realmente renovada por atención a derechos y por impronta indígena (arts. 1, 3.1, 23.22 y 24, 62, 66, 69, 83-91, 191, 224 y 241)[xxxv][35]. El reconocimiento de la pluralidad de culturas con “equidad e igualdad” entre las mismas se presenta como forma de “fortalecer la unidad nacional en la diversidad” con un horizonte de “interculturalidad”. Se insinúa incluso un terreno común de definición nacional: “Los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible”. “El castellano es el idioma oficial”; los “idiomas ancestrales” lo son también “para los pueblos indígenas, en los términos que fija la ley”. Tal es la tónica que va teniendo aplicación como inciso de excepción a lo largo de la Constitución en la generalidad de sus capítulos. Entre los derechos comparecen de “participar en la vida cultural de la comunidad” y “a la identidad, de acuerdo con la ley”.

En el tracto de un constitucionalismo que como el latinoamericano viene desarrollándose en castellano, figura incluso en la Constitución ecuatoriana de 1998, en un título “de deberes y responsabilidades”, un artículo en otro idioma que no es el segundo constitucional americano, el inglés, ni los siguientes, el portugués y el francés[xxxvi][36], sino uno precisamente no europeo: Ama quilla, ama llulla, ama shua, esto es, “no ser ocioso, no mentir, no robar” dicho en quichua (art. 97.20), la principal y franca entre las lenguas indígenas por la zona andina, el Tawantinsuyu, con Perú y Bolivia sobre todo inclusives. Es la extensión también del lema, con el añadido eventual de Ama llunku, “no ser servil”[xxxvii][37]. Puede parecer al pronto un pasaje intempestivo y desdeñable en el cuerpo de una norma de naturaleza constitucional, pero cabe que represente un signo pertinente y relevante. Constituye ante todo una expresión reconocible de sentido comunitario para el orden indígena[xxxviii][38].

Con registros variados que a las alturas de 1998 cumplido han llegado a este punto, la presencia indígena no puede ya decirse que la ignoren unas Constituciones, pero sigue en cambio ignorándola un constitucionalismo en cuanto que cultura de especialidad y también de autoridad[xxxix][39]. Hasta dicho punto se ha llegado, extremo quizás aventurado para la parte constitucional, pero momento todavía avaro para la indígena. La propia identificación de unos pueblos como nacionalidades en pie de igualdad con otras, sin excluir la de matriz europea, aparece indirectamente ahora en Ecuador como una autodenominación sin alcance neto de reconocimiento constitucional ni consecuencia clara de traducción institucional. A lo largo de la Constitución ecuatoriana, por todo su entramado, se producen previsiones en consideración de la presencia indígena, pero el propio edificio constitucional no se replantea en función de la misma. Según se procede, no parece ni siquiera preciso. El asunto ya figura en el capítulo de los derechos al que la Constitución se debe, pero no como tal, como derecho en rigor, pues en el momento cuando puede alcanzar este valor no deja de interponerse la remisión a ley, la subordinación de la posición indígena a disposición incluso ordinaria de las instituciones políticas de planteamiento todavía más ajeno que propio, más de parte que común.

Para completar el panorama latinoamericano conviene añadir referencia a un instrumento internacional que está alcanzando valor constitucional para algunos Estados de este área. Me refiero a un convenio de 1989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, el Convenio 169 según la nomenclatura en uso por número de serie. Está ratificado por México, Colombia, Bolivia, Costa Rica, Paraguay, Perú, Honduras, Guatemala y Ecuador. Implica un reconocimiento equivalente al de los últimos desarrollos constitucionales, pero sin suponer en su caso redundancia por aportar desarrollo y control[xl][40]. En algunos de tales Estados, suple mención constitucional, como en Costa Rica, o también desarrollo normativo, como en México. En otros, como en Bolivia, imprime energía al propio reconocimiento o, como en Honduras, eleva de grado la constancia. En todos, potencia y refuerza, aunque no mude la naturaleza del registro, pues sigue tratándose de una dispensa concesiva por la parte que se resiste a reconocer en rigor el derecho de unos pueblos precedentes en el propio territorio. Mas ya se contraen compromisos tanto constitucionales como internacionales. Tiene también su lógica que algunos Estados, como Chile, vengan resistiéndose a una y otra cosa, tanto a ratificación de convenio internacional como a reconocimiento constitucional, reduciendo el asunto a ley ordinaria de disposición más expedita. Pero no vayamos ahora en la línea legislativa, aunque encierre interés para los mismos contrastes constitucionales particularizados[xli][41]. Es materia de otro capítulo, el tercero. Prosigamos en la dirección internacional. Va a ser la importante en términos más generales para la propia dimensión constitucional.

4. Mundo terreno: el orden de los Estados

Los pueblos de Europa demasiado estrechos en sus paises, encontrando un terreno, del cual no tenian los salvages ninguna necesidad particular, ni hacian ningun uso actual y sostenido, han podido legítimamente ocuparlo[xlii][42].

Para la parte constitucional, para su perspectiva especialmente jurídica del Estado, sigue sin haber derecho en rigor propio de la parte indígena, un derecho de debido reconocimiento a efectos no sólo de legitimación, sino también de planteamiento de un sistema común. Con pluriculturalidad y todo, difícilmente cabe esto si la propia Nación no se pluraliza, si no comienza por reconocerse la misma pluralidad no sólo de culturas, sino también de los correspondientes sujetos colectivos con órdenes y recursos propios. Los derechos indígenas efectivos han venido y en buena parte siguen produciéndose y moviéndose al margen de las Constituciones, a espaldas de las previsiones y mandatos constituyentes de los Estados. La tolerancia por una parte y la precariedad por otra de una autonomía indígena no reconocida ni siquiera en su grado efectivo sigue siendo situación bastante generalizada. Los registros constitucionales no llegan a hacerse cargo.

¿Qué Estado de Constitución, cuál comunidad de derechos que no resulte ilusión de Naciones lesiva para pueblos, cabe por América? En toda ella, haber Estado de Derecho, haylo, un status iuris gentium, Estado de Derecho de gentes y de toda su prolongación como derecho que se dice internacional. Ya he debido hacer referencia a la circunstancia de que a las alturas del siglo XIX los Estados americanos contaban con la ventaja de un orden interestatal más general que sustentaba y favorecía plenamente su presunción de soberanía y la pretensión de distribuírsela entre ellos a lo ancho y largo de toda la geografía continental como si no existieran territorios independientes de pueblos indígenas ni estos mismos pueblos dentro de las propias fronteras efectivas, como si tal presencia fuera literalmente invisible. Esto, un derecho dicho de gentes con sus presunciones, no es un mero escenario. Constituye un factor activísimo sin cuya consideración se entiende mal o no hay modo de entender la ilusión del Estado de Constitución por América. La posición indígena de partida no ha sido invento precisamente estatal, de cada uno de los Estados por su cuenta y riesgo. Entre exclusiones e inclusiones, la coincidencia de fondo es de lo más sintomática.

La tutela y todo lo que la misma implica en cuanto a degradación de posición con neutralización de derechos era invención de un ius gentium, del derecho de gentes que, desde tiempos medievales, se permite concebir Europa para la humanidad toda sin contar con el resto, entendiéndolo además ius naturale, derecho de naturaleza, orden así obligado. Y el tutor ya se sabe que tiene unos poderes discrecionales. Presume que conoce el interés del pupilo mejor que éste mismo. Como antes Monarquías e Iglesias, ahora Iglesias y Estados saben lo que les conviene a los pueblos indígenas de América. No cabe entonces interponer derecho alguno ante la discreción tutelar. Incluso cuando ésta no se formula ni impone, como en algunos inicios o en unos recientes desarrollos, la posición de fondo puede y suele mantenerse. Los Estados se sienten investidos de ciencia y no sólo de poder para el tratamiento de la población indígena como humanidad inerte sin discernimiento atendible ni siquiera para los intereses propios[xliii][43].

La degradación de unas gentes frente a otras, en presencia de las europeas, no es un invento constitucional. Procede de siglos y se agrava incluso por unas vísperas, cuando ya está concibiéndose lo que acabará llamándose Estado de Derecho. Acúdase a la autoridad más reconocida de aquel ordenamiento entre gentes por los tiempos de la constitución de unos Estados americanos, autoridad además que atendía el caso de América y que estaría muy presente por sus lares tanto anglos como latinos. “None is more than Vattel”, palabra de Jefferson. Se refería y me refiero al Droit des Gens de dicho individuo[xliv][44]. Desde mediados del siglo XVIII, ahí tenemos pasablemente definido el Estado de Derecho y hasta el de Constitución, así como también la visión restrictiva que aboca a la exclusión colonial, incluso en momento constitucional, de la población indígena, de la humanidad anterior a la europea en territorio americano. Estamos en el que ha podido denominarse the World of Vattel, un mundo terreno[xlv][45].

Ahí tenemos ante todo la categoría de “Nation ou Etat”, de Estado identificado con Nación, la institución política que constituyen los hombres para protegerse a sí mismos, “pour procurer leur avantage et leur sûreté à forces réunies”, con la capacidad de soberanía o autogobierno para poder hacerlo: “Cette Autorité Politique est la Souverainité”; “tout Nation qui se gouverne elle-même, sous quelque forme que ce soit, sans dépendance d’aucun étranger, est un Etat souverain”. La forma de substanciarse esto es la Constitucion: “Le règlement fondamental qui détermine la maniére dont l’Autorité Publique doit être exercée est ce qui forme la Constitution de l’Etat”. Los subrayados son originales. Las categorías primarias se definen en términos tan generales que parecería que toda la humanidad pudiera recurrir a la fórmula nacional, estatal y constitucional para amparo de sí misma. Pero un mero inciso, el de la dependencia de Estado extranjero, ya puede estar poniendo sobre aviso. Aparte otras aplicaciones más resaltadas en el propio índice de la obra de Vattel, de alguna forma ya se anuncia nuestro asunto para un apartado que no es exactamente el de plausibilidad de Nación, posibilidad de Estado y factibilidad de Constitución.

Se contempla América. La vemos aparecer en un capítulo sobre “obligation naturelle de cultiver la terre”, como en otro acerca de “s’il est permis d’occuper une partie d’une pays, dans lequel il ne se trouve que des peuples errans et en petit nombre”, con este prejuicio respecto a población indígena que ya es todo un anuncio de respuesta. Se presenta como “question célébre, à laquelle la découverte du nouveau Monde a principalmente donné lieu”, cualificándose de este modo por una idea de descubrimiento que refuerza el escenario prejucidial. En este contexto, el dictamen viene dado: “Les peuples de l’Europe, trop resserrés chez eux, trouvant un terrein, dont les Sauvages n’avoient nul besoin particulier ne saisoient aucun usage actuel et soutenu, on peut légitimament l’occuper et y établir des Colonies”. Si hay reserva, es respecto al colonialismo hispano, no al anglosajón, por la medida en que el primero se habría excedido con el dominio directo de una población. De tutela, de una ya existente para uno y a la que vendrá también el otro como sabemos, no se habla en el caso porque ya estamos ante la postura constitucional originaria de la exclusión, la que va a presidir el primer constitucionalismo estadounidense. Jefferson sabía qué recomendaba.

Europa, ella y sus extensiones, es el sujeto de ese derecho entre las gentes, entre unos pueblos. Les peuples de Europe son los que cuentan, los que pueden contar, con título de Nación, institución de Estado y orden de Constitución. El resto son les Sauvages, los salvajes, gentes que se presume sin cultura, población de credenciales inferiores, sin derecho en rigor propio, incluso por su mismo territorio de cara a la inmigración europea. Así se concretan unas categorías primarias. He ahí el escenario de alcance normativo, mediante presunción cultural y otras imposiciones concurrentes, donde cosas tan precisas para presencia y defensa propias, como la Nación, el Estado y la Constitución, no se encuentran definitivamente al alcance de todos los pueblos o de todas las gentes. Quienes se mantienen independientes por América con cultura no europea no cabe que prentendan posición alguna de equivalencia jurídica ni política con la población de esa procedencia o ese aculturamiento, con la que podrá así producir Naciones, Estados y Constituciones. Pues Vattel mira como modelo al sistema británico, he ahí un efectivo cauce entre órdenes europeo y americano o entre los respectivos constitucionalismos si se quiere[xlvi][46].

Demos un salto en el tiempo, pues cabe y procede, ya que hay continuidad a falta de revisiones que alcancen a nuestro extremo[xlvii][47]. El escenario internacional, interestatal o interconstitucional que ahí se perfila resiste en lo sustancial al menos hasta 1960, hasta la fecha de la Declaración sobre la Concesión de Independencia a los Países y Pueblos Coloniales de la Asamblea General de Naciones Unidas, pese esto a su propia Declaración Universal de Derechos Humanos que en 1948 había realmente mantenido, bajo eufemismos (art. 2.2), la discriminación colonial entre pueblos como si esto fuera indiferente a las libertades del individuo[xlviii][48]. En 1960 se produce por dicha otra declaración el giro de entender ahora que “la sujeción de pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una denegación de los derechos humanos fundamentales” para pasar a reconocer que, no sólo los Estados establecidos, sino “todos los pueblos tienen el derecho a la libre determinación”, derecho humano también entonces (arts. 1 y 2). Es un giro que de momento no alcanza, pero que podrá acabar interesando, a los pueblos indígenas de América.

La cualificación extranjera de la descolonización ya excluye de entrada para Naciones Unidas el supuesto así no reconocido del colonialismo interiorizado por los Estados de América, por estas concretas Naciones. Los mismos criterios identificativos de nuevos pueblos con capacidad de afirmarse como Nación y constituirse como Estado van a resultar de índole colonial: poblaciones exteriores a las fronteras por distantes de los Estados colonizadores y conforme generalmente a las propias demarcaciones entre ellos de los mismos dominios coloniales. Se entiende que así se respetan principios jurídicos como el de uti possidetis que veremos en el capítulo siguiente por cuanto que ha interesado con anterioridad a América. Efectuada la descolonización, pueblo se puede seguir entendiendo como viene haciéndose en este mismo orden internacional ya constituido desde la propia fundación de Naciones Unidas, esto es, la población comprendida en un Estado y que presuntamente lo constituye. Permanece así la asimilación entre ambos, entre una y otra categoría, sin cuestión de entidad más intrínseca del pueblo mismo. Lo propio sigue visiblemente ocurriendo con el término de Nación, según ante todo ahora refleja el mismo nombre de unas Naciones Unidas que lo que constitutivamente reúne son Estados. Las cosas han cambiado para una parte de la humanidad ahora con acceso a Constitución propia, pero no lo han hecho tanto respecto a un derecho humano general, el que Naciones Unidas representan.

Mas a partir de sus mismas marcas, de la declaración de derechos humanos de 1948 y del compromiso descolonizador en su nombre de 1960, las cosas pueden evolucionar por impulso de las propias Naciones Unidas hasta comenzar a alcanzar a los Estados americanos más allá de lo que ellos mismos hemos visto que se motivan y mueven, por lo que va a poder interesarnos muy especialmente[xlix][49]. Ya tenemos el indicio del instrumento de 1989, el Convenio 169, de la Organización Internacional del Trabajo, de este organismo especializado de Naciones Unidas. Utiliza en su propio título, como hemos visto, la denominación de pueblos, Pueblos indígenas, pero puntualizando enseguida en el articulado que el uso “no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional” (art. 1.3). Salvo la cancelación así de la posibilidad de libre determinación, el tratamiento del pueblo indígena es de sujeto activo del propio interés y no ya de humanidad incapacitada y sometida a inculturación. Y hay más[l][50].

5. Energía universal e inercia regional: los derechos humanos

Considerando que los pueblos indígenas han sido particularmente sometidos a niveles de discriminación de hecho, explotación e injusticia por su origen, cultura y lengua[li][51].

El derecho humano de Naciones Unidas no sólo consiste en un par de textos. También tenemos un desarrollo declarativo a partir de la proclamación de 1948 y pasándose por el viraje de 1960. Y además existen cauces jurisdiccionales que pueden generar jurisprudencia al respecto en el mismo seno de Naciones Unidas. Ya hay toda una experiencia[lii][52]. Está la Convención de Derechos Civiles y Políticos de 1966, o de 1976 para su entrada en vigor, más interesante que la simultánea y paralela de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pese a este último adjetivo, porque es ella y no ésta la que registra el derecho a la cultura particular, no ya a alguna universal, y porque conoce además un protocolo anexo estableciendo el Comité de Derechos Humanos, una jurisdicción más independiente que el régimen común de control mediante informes entre Estados y Naciones Unidas o entre ellos y la Organización Internacional de Trabajo en su caso. Ambas convenciones recogen como artículo primero la declaración del derecho de todos los pueblos a la libre determinación. Como tales, al contrario que las declaraciones, precisan para su entrada en vigor ambas, como también por separado la jurisdicción anexa, la ratificación particularizada y así más comprometida de los Estados. Y están últimamente la Declaración de Derechos de Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas de 1992, y lo que todavía es sólo un proyecto, pero ya formal desde 1994, el de Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas.

La Convención de Derechos Civiles y Políticos, aparte de dicho primer artículo sobre título colectivo de libre determinación, consiste en un catálogo de derechos de asignación individual, comprendido el indicado de la cultura propia. Allí donde existan “minorías étnicas, religiosas o lingüísticas” los Estados no negarán “a las personas que pertenezcan” a las mismas “el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar la propia religión y a emplear su propio idioma” (art. 27). Por tratarse de un derecho de ejercicio colectivo, no se entiende que la que se llama minoría en cuanto tal lo tenga, sino que el mismo se atribuye a la persona, el individuo. Hace falta ser más u otra cosa, pueblo, para contarse con derecho de la colectividad reconocido por esta convención, el del primer artículo susodicho. Para los problemas que todo esto pueda plantear, se cuenta sobre todo con la jurisdicción del Comité de Derechos Humanos a la que tienen acceso los individuos de los Estados que expresamente la aceptan.

Ante el mismo, ante dicho Comité, ya ha habido reclamaciones del derecho de libre determinación, el declarado en el artículo primero de la Convención de Derechos Civiles y Políticos, en nombre de pueblos no constituyentes de Estados, como ha sido iniciativa de parte indígena de geografía precisamente canadiense. Canadá ratificó tempranamente. El Comité de Derechos Humanos no las resuelve por un motivo expresamente procesal: porque Naciones Unidas que lo constituyen, el Protocolo de la Convención que lo habilita, ésta misma que lo rige y los Estados que lo aceptan sin reservas, pues algunos las interponen, sólo admiten una legitimación de carácter individual y no la colectiva. Entiende que no puede pronunciarse sobre el derecho de pueblo, sino solamente sobre los individuales del resto del instrumento.

Pero con ello no está negándose la existencia substantiva de ese derecho del artículo primero, el colectivo, sino tan sólo la posibilidad de que se haga valer por esta vía jurisdiccional. La jurisprudencia del caso entiende de forma expresa que el reconocimiento y ejercicio del derecho de libre determinación no se ha saldado o agotado con la descolonización, a cuyos criterios de distancias imperiales y fronteras coloniales evita claramente recurrir. Por parte del Comité de Derechos Humanos, para declararse una improcedencia, no se arguye que el supuesto sólo quepa por “subyugación, dominación y explotación extranjeras”, como se decía, con toda su secuela, en el artículo primero de la declaración de 1960. Ahora se entiende que la cuestión también cabe, por diferencias entre pueblos, en situación más contigua o de inclusión bajo un mismo Estado, sólo que el Comité no esta habilitado para dilucidarla. Los criterios de la descolonización quedan justamente superados. Para esta autoridad jurisdiccional de Naciones Unidas, el problema se encuentra abierto[liii][53].

El Comité de Derechos Humanos también viene generando jurisprudencia acerca del artículo 27, el del derecho a la cultura particular de titularidad individual y ejercicio social. Ha tenido ya a estas alturas casos suficientes para marcar una línea de inteligencia. Con la tensión interna de ese mismo artículo entre el derecho del individuo y el ámbito del grupo, no puede llegar en caso alguno a la consideración de un título colectivo que ampare al individual, salvo el del Estado, pero apunta en la dirección. Entiende que el derecho a la cultura no lo es sólo a la lengua o a otras formas de comunicación y convivencia, sino también, por ejemplo, al propio territorio y a los medios de utilización de sus recursos. Esto también lo reconoce como cultura y así amparado por dicho artículo 27, acercándose al límite del derecho colectivo que no puede plantear por la razón más procesal que sustantiva referida[liv][54]. Estamos ante un desenvolvimiento que importa particularmente a los individuos y a los pueblos de Estados signatarios de la Convención y del Protocolo[lv][55], pero que también interesa a la evolución general en ciernes de un orden internacional.

Hay otras novedades en Naciones Unidas. Tenemos la cuestión misma de la minoría, de esta categoría que sirve para determinar el supuesto del propio artículo 27 de la Convención de Derechos Civiles y Políticos. No es concepto nuevo como grupo humano. Proviene incluso de la organización precedente, la Liga o Sociedad de Naciones. Naciones Unidas lo tiene en juego desde sus orígenes hasta el punto de que presta denominación a una de sus instituciones más activas, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. Sirve para identificar la existencia de formaciones humanas de entidad propia por cultura distinta sin Estado propio en el espacio donde radican. El criterio es así desde el comienzo cualitativo, no cuantitativo. Puede aplicarse y perfectamente se aplica por parte de Naciones Unidas a poblaciones a veces mayoritarias en el interior del correspondiente Estado, de un Estado que se identifica y opera con otra cultura. Que la minoría de derecho sea de hecho mayoría respecto a la medida estatal, ocurre todavía en casos por América Latina pese a todas las políticas de inmigración y reducción.

Aunque sin lenguaje abiertamente degradatorio, no falta un hilo de continuidad con la categoría más claramente colonial de la minoría de edad permanente necesitada de la tutela que presta definitivamente el Estado. Dado por lo demás que cunde a lo ancho de la humanidad este supuesto de la minoría cualitativa, con independencia de que lo sea o no cuantitativa, se comprende la actividad de la referida Subcomisión a los efectos habilitantes de protección. Abundan los casos en los que los Estados no la procuran y la minoría está por definición privada, para este orden internacional, de la posibilidad de asistirse a sí misma. Mas la descolonización no deja de afectar al asunto. Hay minorías que, reconocidas como pueblos, desaparecen al hacerse Estados y las hay que, sin el reconocimiento, vienen más a la vista al no tener la posibilidad de una tal metamorfosis. El hecho es que durante las últimas décadas la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías no sólo ha visto incrementarse su trabajo, sino también planteársele el problema de su propio objeto con una pujanza impensable, por vedada, en los tiempos más francamente coloniales.

La cuestión ha venido a los términos de la existencia todavía de pueblos, y no sólo de minorías, sin el amparo propio debido desde la misma perspectiva de los derechos humanos, una perspectiva realmente definida, no en 1948, sino en 1966. La forma de plantearse las Convenciones con un primer artículo de derecho colectivo, el de los pueblos a su propia determinación, y una prosecución de derechos individuales, marca la línea. Respecto a la declaración sobre descolonización de 1960, la entrada no es reiteración, sino integración. Los derechos humanos individuales aparecen ahora con tal premisa de un derecho humano colectivo. El derecho de cada pueblo a la libertad propia resulta requisito para la libertad individual, para las libertades de unos seres como los humanos cuya existencia no se plantea ni cuya vida se desarrolla o cuya misma individualidad ni siquiera se genera en el seno de una humanidad indiferenciada, sino en las culturas particulares de nación o de adopción. No hay que decir que por todo este tracto en ningún momento se pierde ni despista el hilo de la libertad individual que parte de la Declaración Universal en 1948.

Tras la descolonización, el problema fundamental pendiente para las mismas Naciones Unidas es el de los pueblos indígenas, el de unos pueblos colonizados e incorporados sin determinación propia por parte de Estados que siguen siéndoles culturalmente ajenos aun por mucho que les alcancen a otros numerosos efectos. Conforme a cifras barajadas por los mismos medios de Naciones Unidas, esta condición que puede decirse indígena interesa a una humanidad de unos trescientos millones de individuos, más de treinta por América. Pero el problema para el derecho no es cuantitativo, sino cualitativo. Resulta característico, aunque no exclusivo, de América, no sólo de ese contingente, sino también de la otra población que se ha constituido ignorando tal presencia mayoritaria en unos primeros tiempos constituyentes y hoy todavía en casos para el propio Estado. Y en cualquier de ellos por el continente americano ahí existe un buen número de pueblos sin reconocimiento, sujetos ignorados hasta ahora del derecho humano a la determinación propia, de esta premisa social, por cultural, de la libertad individual.

Naciones Unidas ha afrontado el asunto llegándose a estas alturas en su seno a la formulación de un proyecto de Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas doblemente interesante porque no se reduce a la proposición de reconocerlos como tales. Es un texto que merece el calificativo de internacional en mayor medida que otros de Naciones Unidas pues se ha acordado con contribución determinante de representaciones interesadas. La comisión que existe desde los años ochenta para el tratamiento del problema, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, tuvo el bien sentido de recabar una participación indígena de determinación propia, subvencionada mas no elegida por Naciones Unidas, que ha sido decisiva a la hora de realizarse opciones y concretarse planteamientos. Suyo es el combustible que ahora imprime energía. El Grupo ha realizado trabajos de primordial interés para esclarecimiento actual y reparación posible, pero el principal podrá ser, si prospera, el que sienta unas bases, el texto de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas[lvi][56].

El punto de partida de este texto no puede ser otro que el consabido, el de aseguramiento a la humanidad indígena de “todos los derechos humanos y libertades fundamentales” que vienen definiéndose desde 1948 a esta escala internacional con su exigencia de no discriminación que ahora se declara no sólo respecto a los individuos, las personas, sino también respecto a los colectivos, los pueblos, unas y otros ahora los indígenas. Y éstos tienen así el derecho de determinarse libremente comenzando por el propio reconocimiento de su identidad. Las previsiones, pues son tales todavía, creo que merecen citarse por extenso:

Art. 1. Los pueblos indígenas tienen derecho al disfrute pleno y efectivo de todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el derecho internacional relativo a los derechos humanos.

Art. 2. Las personas y los pueblos indígenas son libres e iguales a todas las demás personas y pueblos en cuanto a dignidad y derechos y tienen el derecho a no ser objeto de ninguna discriminación desfavorable fundada, en particular, en su origen o identidad indígenas.

Art. 3. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.

Art. 4. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias características políticas, económicas, sociales y culturales así como sus sistemas jurídicos, manteniendo a la vez sus derechos a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

Art. 8. Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo e individual a mantener y desarrollar sus propias características e identidades, comprendido el derecho a identificarse a sí mismos como indígenas y a ser reconocidos como tales.

Art. 9. Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nación de que se trate. No puede resultar ninguna desventaja del ejercicio de este derecho.

Entre colectividad e individualidad como sujetos de unos derechos de libertad, no hay precedencia porque parece finalmente que no debe haberla. Un derecho, el del pueblo, puede ser medida del otro, el del individuo, como éste canon de aquél. Ambos constituyen principios. Tanto montan. Uno y otro derecho se predican, pues se necesitan, mutuamente. Las libertades individuales no son desde luego nuevas en este desarrollo declarativo de derechos humanos. Lo es el reconocimiento del pueblo como sujeto colectivo de libre determinación sin los requisitos coloniales de la descolonización. Figura en el proyecto con un pie de entrada realmente novedoso. Contándose con la condición indígena, con esta determinada premisa, la identificación del grupo humano como pueblo se entiende competencia, no del Estado del caso ni tampoco de Naciones Unidas, sino del colectivo interesado mismo, como primer acto de ejercicio de la propia determinación, bien que, en caso de desacuerdo y conflicto, con la mediación jurisdiccional todavía no definida, pues no puede ser de parte, la estatal ni tampoco exactamente la actual internacional que tiende a ser parcial por cultura.

Y sigue en el proyecto otra novedad no menos substancial, la de atención al supuesto de no correspondencia futura entre pueblo y Estado. Puede parecer de entrada un contrasentido. El supuesto que se dedica así el proyecto a considerar no es aquel de la descolonización que implicara la asimilación entre pueblo y Estado con indistinción final del primero por constitución del segundo. Ahora en cambio se perfila un escenario de mantenimiento de la distinción o se ofrece la posibilidad operativa de hacerlo sin producirse la cancelación del derecho de pueblo a la determinación propia en libertad.

Dicho de otra forma, lo que se abre con la substanciación amplificada de estos sujetos, los pueblos, es un horizonte de proliferación, no de Estados, como con la descolonización, sino de lo que podamos llamar en el lenguaje constitucional español actual, para entendernos, de Comunidades Autónomas, de aquellas que tienen un sustento de nacionalidad, según terminología de la Constitución, o de pueblo, según expresión de algunos Estatutos, o del conjunto más amplio de fórmulas que puedan barajarse entre autonomías hacia el interior y federaciones hacia el exterior, siempre que éstas naturalmente no sean tan excluyentes sobre supuestos de cultura como los federalismos conocidos por la misma América, aunque suelan predicarse lo contrario. El nombre de la cosa es lo de menos. Quede en todo caso sugerido el contrapunto de España porque a considerarlo como tal vendrá el capítulo cuarto. No nos desviemos más en éste. He aquí en un sólo artículo del proyecto, con fórmula de doble ciudadanía, tanto el aparente contrasentido como la plausible resolución:

Art. 32. Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo de determinar su propia ciudadanía conforme a sus costumbres y tradiciones. La ciudadanía indígena no menoscaba el derecho de las personas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que viven. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las estructuras y a elegir la composición de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos.

Lo importante es siempre la propia determinación, algo que no deja de reiterarse y subrayarse en otros artículos. En relación con los Estados, el principio creo que donde mejor se expresa es por un inciso ya visto en el artículo cuarto. Me refiero al de si lo desean, si así optan libremente. El Estado no puede imponer ni forzar ni tampoco perseguir de modo alguno, por muy pacífico e incluso humanitario que sea, la relación y la participación sin la opción del pueblo indígena, sin tal venia y bienvenida. A este motivo, que se aplica en otras ocasiones o que puede sobrentenderse en más, se une el que también se reitera de consentimiento libre e informado para actuaciones concurrentes con Estados. Entre ambos, el de opción y el de consenso, constituyen un canon interactivo de conexión entre sujetos colectivos, el pueblo y el Estado ahora distintos. Repárese, con mis subrayados, en un artículo que contiene los dos motivos:

Art. 20. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar plenamente, si lo desean, mediante procedimientos determinados por ellos, en la elaboración de las medidas legislativas y administrativas que les afecten. Los Estados obtendrán el consentimiento libre e informado de los pueblos interesados antes de adoptar y aplicar esas medidas.

Unos pueblos podrán existir en el seno de unos Estados sin que la circunstancia haya de producir pérdida ni menoscabo de derecho propio, de un derecho humano de carácter colectivo, el derecho a la libre determinación, derecho que se conserva en dicha misma situación a disposición siempre del pueblo y no ya del Estado. El primero, el pueblo, y no el segundo, el Estado, establece los mismos procedimientos de participación. Expresión de la libre determinación resulta así la misma autonomía interna caso de mantenerse la inclusión del pueblo en el Estado, caso de ejercerse así, ahora que puede convenir, dicha libertad colectiva. De esta continuidad entre libre determinación y autonomía, de la común categoría, tampoco falta formulación explícita:

Art. 31. Los pueblos indígenas, como forma concreta de ejercer su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, en particular la cultura, la religión, la educación, la información, los medios de comunicación, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades económicas, la gestión de tierras y recursos, el medio ambiente y el acceso de personas que no son miembros, así como los medios de financiar estas funciones autónomas.

No habría necesidad de constituir Estado para asumir la responsabilidad y hacerse cargo colectivamente de los intereses propios, comenzándose por la determinación de la misma ciudadanía. El Estado debe ahora tomarlo y mantenerlo bien en cuenta. La regla también opera para el ofrecimiento y recepción de ayuda y asistencia o para el derecho de requerirlas y obtenerlas del propio Estado, así como de otras organizaciones, sean también internacionales. Tampoco por esta vía se puede intervenir regularmente en espacio indígena sin consentimiento libre e informado. No podrá procederse ni siquiera en esta vertiente de cooperación sin la determinación y autonomía del pueblo indígena. Esto, todo esto, es lo que hay definitivamente de nuevo en el actual proyecto de Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas.

Es una posibilidad que también de hecho se barajara con la descolonización, ésta de no verse abocado necesariamente el pueblo a la erección de Estado, pero que no cabe darse con garantías mientras que persista la identificación entre el uno y el otro, entre pueblo y Estado, con los costos, riesgos, desgarros y rupturas que comporta. El título a la libre determinación no es un derecho que tenga por qué agotarse en una opción o pronunciamiento. Lo es que puede mantenerse y en estado no latente, sino operativo, mediante la autonomía. Ahora se ofrece el marco y la cobertura de unas formulaciones y unas garantías bajo las cuales resulta menos impensable o incluso parece previsible y hasta plausible la pacífica convivencia entre pueblo y Estado distintos y diferenciados, compatibles y avenidos. Es, si no se malogra, la cuadratura anteriormente imposible, el redondeo del círculo que con anterioridad no supo ni siquiera concebirse, ya no digo activarse. Naciones Unidas también están considerando la posibilidad de formación de un foro permanente en su propio seno entre pueblos indígenas así no constituyentes de Estados[lvii][57]. Son cosas todas ellas sobre las que volveremos en el último capítulo.

El excurso en este primero por un mero proyecto, dedicándole más atención que a instrumentos en pleno vigor, creo que ha merecido la pena. Resulta ilustrativo no sólo para el supuesto indígena, sino también para la problemática de fondo. Frente a los entendimientos provenientes de la descolonización que siguen todavía imperando incluso entre especialistas del derecho y más aún entre profesionales de la política, vemos cómo viene perfilándose todo un escenario de distinción y ofreciéndose toda una posibilidad de compatibilidad entre Pueblos y Estados o entre pueblos y estados, como sujetos ambos por igual con mayúscula o con minúscula, sin efecto de cancelación del derecho de los primeros a la determinación propia en libertad, se identifiquen o no con los segundos. Dicho de otro modo, lo que se abre con la substanciación amplificada de estos sujetos, los pueblos, es un horizonte de proliferación, no de soberanías, sino de autonomías, pero de unas autonomías reconocidas y garantizadas internacionalmente ante los propios Estados o frente a ellos en su caso, no de otra forma que como se viene intentando reconocer y garantizar libertades del individuo, derechos humanos lo uno como lo otro. Como sujeto de mayor entidad, el Pueblo, cuando no se determina por constituir Estado, se hace cargo no sólo de su propio derecho, sino también del grado y las formas de comunicación y participación. Expresión de la libre determinación resulta la misma autonomía interna caso de mantenerse la inclusión en el Estado, caso de ejercerse de este modo, ahora que pudiera convenir, dicha libertad colectiva popular.

Es un proyecto, sólo de momento esto, un avance de novedades. El asunto de la autonomía como expresión del derecho a la libre determinación está hoy en la agenda de Naciones Unidas y en los tanteos de una práctica internacional[lviii][58]. Pero hay más. En el mismo capítulo de un orden general de derechos humanos, tampoco el momento actual más efectivo queda bien definido con los amagos vistos de la jurisprudencia del comité de dicho apellido. Hay otra novedad, ésta cumplida. Todo lo que viene deliberándose y proponiéndose respecto a derechos de los pueblos indígenas, de unas colectividades que no cabe definitivamente encerrar en la categoría de minoría, no ha dejado de influir en algún nuevo instrumento de desarrollo de los derechos humanos, ya no mero proyecto. Se trata de la Declaración de Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas de 1992, de este año emblemático por la recurrencia de un centenario, el quinto, del mayor acontecimiento colonial todavía no superado, el de la invasión europea de América. Dicho instrumento no es que traiga mucho, pero algo ofrece. Podemos seguir el ejemplo y volver a ser sumarios.

Esta nueva Declaración se presenta expresamente como desenvolvimiento del referido artículo 27 de la Convención de Derechos Civiles y Políticos, el del derecho a la cultura particular. Su título no parece anunciar mucha novedad cuando especifica de tal modo que se sigue tratando de derechos individuales y además de personas pertenecientes a minorías, por esta específica circunstancia cuya implicación ya conocemos. Alguna cosa nueva puede sin embargo haber cuando el calificativo de nacional, uno que hasta ahora ha correspondido a los Estados o que sigue haciéndolo en la propia denominación de Naciones Unidas, se antepone para la minoría misma a aquellos otros de etnia, religión y lengua que ya comparecían en el susodicho artículo de 1966. Y novedad sustantiva hay, aunque no de entrada. Los derechos que se declaran son efectivamente de titularidad individual y ejercicio colectivo, con la tensión conocida cuando no se da, como sigue ocurriendo, consideración de derecho para la colectividad misma. La minoría sigue siendo el ámbito de libertad de individuos cuya cultura no cuenta con el amparo de Estado propio. Los hay con la suerte de esta cobertura y los hay que, para el ordenamiento constitucional aun vigente, no pueden valerse colectivamente por sí mismos y han de confiar por tanto mayormente en un Estado de otra cultura[lix][59].

Mas la novedad llega interesando a una población indígena que, mientras que no progrese la declaración respectiva, sigue siendo minoría, teniendo este tratamiento para un orden internacional. Ahora, mediante la Declaración de Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías, el mismo se cuida de disponer que “las medidas adoptadas por los Estados a fin de garantizar” tales derechos no deberán considerarse contrarias “al principio de igualdad” (art. 8.3), a este canon no sólo propio y característico de las Constituciones, sino también de los mismos derechos humanos desde la Declaración Universal de 1948. Dentro del Estado, un principio tan básico ya no se define respecto a los individuos, sino entre grupos. Adviértase todo lo que aquí puede encerrarse. Como en el proyecto de Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas, pero en un instrumento ya acordado, hay un cambio de medida.

La igualdad de derechos individuales, que se predica universal, ha de medirse, no por el Estado, como viene constitucionalmente practicándose, sino por la minoría misma. No cabrá ya la ocurrencia de que unos pueblos autónomos por derecho propio no logren espacio en el interior de Estados constitucionales porque esto se entienda atentatorio contra la igualdad de la ciudadanía, un argumento proverbial y manido de cara a la humanidad indígena a lo ancho y largo de América sin ir más lejos. La igualdad se mide ahora por la minoría, lo que es el grupo y puede ser el pueblo, ya no, de distinguirse, por el Estado. He aquí, sólo ahora, la solución de continuidad con el tracto de la categoría minoratoria colonial. Es lo que ha quedado en este instrumento de unos proyectos que consideraban derecho no sólo individual, sino también colectivo para las llamadas minorías ya por fin impropiamente.

Minoría es ahora medida de sí misma, lo que subvierte la propia categoría. ¿Cómo va a seguirse predicando tal cosa, minoría, si para la cuestión esencial de los derechos ya no se mide con respecto a nada ajeno, como el Estado, sino al grupo propio? La primera igualdad individual resulta una igualdad colectiva, la igualdad de todos los individuos a un espacio de cultura propia en la misma medida, sin discriminación así ninguna de entrada. No hay gentes más cultas con mayor derecho y otras necesitadas de inculturación por las primeras como estaba al fin y al cabo presumiéndose incluso por la misma Declaración Universal de Derechos Humanos. Era la presunción del colonialismo desde los tiempos del ius gentium o derecho de gentes de la Europa medieval, como lo ha sido a lo largo de toda nuestra época contemporánea de esa secuela que llamamos derecho internacional. Tampoco es que tengamos ahora la panacea con las novedades dichas, pero estamos ante un giro decisivo. Problemas para la misma categoría indígena, ya no digo para la de minoría, afrontaremos al final del libro, cuando contemos con más antecedentes.

La presunción es lo que sigue por ahora imperando. Todavía no raramente campea por América entre los Estados constituidos de cara a la presencia indígena. Por estas latitudes también tenemos un derecho internacional más específico, el derecho interamericano, pero no creo preciso adentrarse ahora en su planteamiento y evolución. Comienza durante el siglo XIX no sólo ya con la afirmación más radical de fronteras heredadas del colonialismo ignorándose la presencia y despreciándose la suerte de los pueblos indígenas, sino que también, pues se percata, arranca con la formulación de previsiones enteramente cancelatorias de toda cultura que no sea de procedencia europea. Es cosa que veremos en el siguiente capítulo con sus torpes justificaciones jurídicas, como las de unos presuntos principios de res nullius y uti possidetis. Por lo que ahora importa, durante el último medio siglo América ha conocido una evolución bastante mimética respecto al derecho de Naciones Unidas, pero sin acercarse mínimamente, pese a que el problema sea específico, ni en grado de conciencia ni en innovación de perspectiva. Y Estados americanos, incluso los de reconocimientos constitucionales más aparentes, están hoy frenando en Naciones Unidas el proyecto de Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas. El panorama interamericano aporta poco salvo silencio embarazado o réplica modesta[lx][60].

Si está hoy conformándose al propósito un derecho interamericano o al menos interlatinoamericano, no procede de instituciones propias, sino de la Organización Internacional del Trabajo, pues el referido Convenio 169, de 1989, lleva camino de convertirse en el instrumento que preside el tratamiento de la presencia indígena por este área. Está interesando no sólo a los Estados signatarios ya referidos, sino también a los que suscribieron otro anterior, de 1957, sobre protección e integración de las poblaciones indígenas, verdadera suma colonial en cambio[lxi][61], el cual sigue vigente para los Estados que lo ratificaron y no han hecho lo propio con el actual, en cuya situación se encuentran Argentina, Brasil, El Salvador, Panamá, Cuba, República Dominicana y Haití. También puede pesar entre los que han suscrito ambos[lxii][62]. Ante una contradicción palmaria pese a que el segundo, el 169, constituye formalmente reforma del primero, la Organización Internacional del Trabajo ha adoptado para los informes de control la línea de interpretar el instrumento obsoleto a la luz del renovado mediante el argumento expreso de que el actual y no el anterior responde a derechos humanos, a este orden de derecho internacional menos recluible en fronteras. Es razonamiento que a los mismos efectos también se está abriendo camino respecto a las Convenciones de Naciones Unidas, pues necesitan igualmente ratificación, y a su desarrollo jurisdiccional como el que hemos visto para el derecho a la cultura propia[lxiii][63].

6. Presente constitucional: la originalidad impenitente

La ley de asiento de las reclamaciones de los nativos de Alaska y esta misma ley constituyen legislación india de la competencia del Congreso de los Estados Unidos conforme a la plena autoridad que le confiere la Constitución a los efectos de regular los asuntos indios[lxiv][64].

A la vista de unos arranques y unas evoluciones constitucionales e internacionales, originales y comunes, ¿qué Estado constitucional ha cabido y cuál cabe por América? La parte pasada de la cuestión, también presente, ha obtenido respuesta. La futura es más incógnita, pero no nos faltan sugerencias gracias tanto al desenvolvimiento del constitucionalismo por el continente como también y sobre todo al desarrollo del ordenamiento de derechos humanos por el universo de Naciones Unidas. Si se advierten y relacionan ambas cosas, si dejamos de considerar la materia constitucional por el espejo europeo y en la superficie estatal, hay, si no respuestas, al menos ayudas que pueden respondernos si sabemos hacer las preguntas. Conviene para la reflexión integrar planteamientos y desarrollos constitucionales e internacionales, también y ante todo los naciounidenses, pues hoy están felizmente emparejados y son por fortuna interactivos.

Entre derecho estatal y derecho internacional, entre derechos constitucionales y los humanos, está conformándose el imperativo de que unos Estados de colonialismo interiorizado se reconstituyan, no con meros reconocimientos de una presencia para aposición concesiva de unos derechos relativos, sino con un constitucionalismo inédito que, en consideración de libertades individuales, traiga la novedad, no exactamente de anteposición de título colectivo, pues esto ya lo hacen los Estados mismos con su propio ordenamiento, sino de aquel que responda a la efectiva existencia de pueblos distintos por culturas diversas, responsables y capaces así ahora de ofrecer en su ámbito garantías bajo tal orden internacional común de derechos humanos comunes. Valgan las aparentes redundancias porque estamos ante la redondez y no la cuadratura del círculo.

En otro caso, allí donde, como es regla palmaria por América, el pueblo constituyente con cuya cultura el Estado se identifica no es la población toda comprendida por unas fronteras ni la primera siquiera existente en el tiempo y presente hoy, los planteamientos constitucionales de derechos puramente individuales producen efectos radicalmente lesivos para el individuo mismo. Sólo derechos de gentes, con lo primero, el título, y no sólo lo segundo, el pueblo, en plural, por cuanto que premisa y como exigencia de los derechos individuales, para su cobertura y amparo mediante la autonomía colectiva del caso, pueden fundar un constitucionalismo sin las hipotecas coloniales que sobre todo se sufren, naturalmente, fuera de Europa. Es más difícil por supuesto hacerse cargo para quien cuenta y se satisface con cultura dominante.

Ante el valor reflexivo de unas evidencias, no hace falta que especulemos por cuenta propia. Con un nuevo derecho internacional, uno verdaderamente tal, tampoco hará falta que América sea tan original. Lo ha sido y lo es su situación constitucional por la presencia extrañada de la humanidad indígena, pero no lo fue ni llega a serlo la posición de su constitucionalismo, pues no acaba de afrontar la deficiencia constituyente por continuidad interiorizada del dominio colonial. Con esto es imposible ni siquiera un derecho común y general, uno que marque con libertades las reglas de juego de los diversos pueblos en presencia a escala también estatal. La ilusión mejor que fuera la igualdad de ciudadanía ha resultado también el fraude mayor. Que la enmienda precisa supone un reto descomunal, quién lo duda. Afecta no sólo a instituciones, sino también a culturas, debiendo comenzarse por la descolonización de la que es todavía de matriz europea, de ella misma internamente, a unos efectos constitucionales de compatibilidad. Una sola cultura no cabe que sea medida de todas. No lo es cada Estado ni tampoco puede serlo la humanidad entera. Son desmesuras, también la segunda, que defraudan.

Las medidas deben concurrir a partir de la primaria, la de cultura propia, y alcanzándose la última, la de humanidad entera. El empeño de la originalidad, aquel que por América llega a tomar forma de amago descolonizador frente a cultura europea, como si el problema no fuera interno, está hoy implicando desentendimiento respecto al orden internacional de los derechos humanos, el que puede presidir la reconstitución porque ya mira al orden primario. We the People, un pueblo americano en singular, no es sujeto que pueda resolver el dilema ni siquiera interiormente. Como refleja la propia historiografía, el constitucionalismo estadounidense, con todo su planteamiento de libertades, resulta especialmente refractario a la toma en consideración a efectos internos del orden de los derechos humanos que está abriendo realmente la posibilidad de comunicación de libertad en igualdad[lxv][65]. Lo es tanto como a tomarse en serio la dimensión primaria, la del constitucionalismo indígena de la propia geografía. We the People también es expresión de arranque de otros pronunciamientos igualmente constitucionales por las latitudes de los Estados Unidos: “We the People of the Cherokee Nation...” o “We the People of the Muscogee Nation...”, por ejemplo[lxvi][66]. La cuestión es así de constituyencia, de determinación de sujetos constituyentes sin cometerse la petición de principio de presumirse uno solo con cancelación del resto.

He ahí origen en plural. No cometamos entonces petición de orígenes. Originalidad no tiene por qué ser originalismo. Consiste lo primero en constancia de historia y lo segundo en tendencia de política. Lo uno mira a la singularidad de un pasado como de un presente constitucionales, mientras que lo otro pretende reducir el constitucionalismo actual a uno pretérito, al de unos orígenes que fueron y aún se quieren constituyentes. El uno, el de historia, puede hacerse cargo, como hemos visto, de una evolución favorable a libertades, mientras que el otro, el de política, se resiste precisamente. Originalismo se llama hoy en los Estados Unidos, como en otras latitudes por la influencia estadounidense, a este empeño de arraigar el sistema en el tiempo. Constituye una posición que no se asume desde luego por quienes sólo constatan y quieren hacer valer una originalidad de historia propia. Pero algo hay en común y esto es el ensimismamiento en el propio caso. También comparten por América el descuido de su extremo precisamente más original en todos los sentidos, el origen peculiar que más puede dificultar, si no impedir, la satisfacción con la propia historia, el de unas exclusiones de partida todavía no solventadas, como en particular la indígena.

El mismo problema originalista es bastante peculiar del caso estadounidense, dada la presencia documental de una Constitución, la de 1787, colonialista, esclavista y sexista, con un procedimiento de enmiendas por adiciones que respetan siempre el texto. La difusión actual de la temática del originalismo también tiene culturalmente algo de neocolonial ahora en sentido de vuelta, aun no dejando de ofrecer buena ocasión para el abordaje de problemas reales de fondo de un orden que, como el constitucional, si ha de atenerse a textos, no puede limitarse a ellos o debe incluso trascenderlos no sólo por razón de tiempo[lxvii][67]. La misma problemática estadounidense en clave de historia es propia del constitucionalismo e interna al mismo. Conviene subrayarse esto pues por las latitudes latinoamericanas se plantea también otro originalismo, uno que mira a la recuperación de historia preconstitucional, de la más colonial entendiéndose como civilizatoria, con determinación facciosa. Es una historiografía que, a mi entender, merece debate político, pero no otra consideración. No creo que deba aquí distraernos. Comienza por manifestar su desprecio por los textos constitucionales, por este material que nos hemos tomado aquí absolutamente en serio como base de partida[lxviii][68].

Si nos atenemos al tiempo constitucional, el único que puede prestar problemática al constitucionalismo sin desvirtuarlo de entrada, el juego del originalismo es más difícil para Latinoamérica que para los Estados Unidos del norte, aunque sólo sea por la razón sencilla de que no hay Constituciones tan vetustas. La de Argentina, de 1853, ya ha suprimido el lenguaje obsoleto respecto a la población indígena. Otras conocen renovaciones más completas. ¿Y qué originalismo, si no es siempre el colonial, va a haber con Constitución tan lozana como la de Ecuador de 1998? Hay originalidad, como forma en parte ahora de resistencia estatal a las mismas posibilidades abiertas por un orden internacional de derechos humanos, el cual suele estar ya al tiempo aceptándose de modo expreso, tal y como ocurre con creces en el mismo texto ecuatoriano (arts. 3.2, 4, 8.5, 17, 18 y 161.5). He aquí vías abiertas a la integración entre internacionalismo y constitucionalismo o, por decirlo quizás mejor, entre dos escalas al fin y al cabo de lo que debiera ser un mismo constitucionalismo, la interpopular y la interindividual.

Para unos y otros casos, dígase lo propio. Contra originalismo, reconstitución, el reconstituyente de los derechos humanos y no otro origen ni más originalidad. Una cosa es que la raíz agarre y otra que atrape. ¿Qué historia propia se precisa cuando la cuestión es de principios en tiempo presente y así futuro, nunca ya de un pretérito siempre imperfecto, de unos orígenes? La buena historiografía puede efectivamente contrarrestar un mal constitucionalimo, el originalista de textos que han perdido su contexto, pero no cabe que ofrezca por sí sola respuestas sin recaer en la desvirtuación tanto de una cosa como de la otra, de pasado como de presente, de historia como de Constitución[lxix][69]. Igual que cualquier otra ciencia desde luego, tal cual tampoco la antropología de campo o el constitucionalismo de oficio, la historiografía carece de autoridad para dar solución ninguna a la cuestión clave primera de constituyencia de unos pueblos[lxx][70], pero no parece caber duda de que pueda concurrir, si no cultiva ficciones, a vencer cegueras.

¿Qué peculiaridad de principios, cuál historia particular, va a convenir si un orden internacional está codificando las reglas precisas? ¿Qué teorías tampoco necesitamos? Pero algo pintan orígenes. La mejor historiografía constitucional plantea los problemas constitucionales peores, los más duros de constituyencia. Evita que se cierren en falso identificándose Pueblo, Nación y Estado. Una vez que ha de tratarse de derechos de libertad tanto individual como colectiva, la historia tiene algo que decir en el mismo campo constitucional por lo que interesa a los sujetos lábiles y compuestos, a los individuos que son entidades visibles y discretas, sino a las colectividades de identidad menos patente y más problemática. Es cuestión de constituyencia según palabra que invento pues ni siquiera se tiene. Está dicho que la historiografía no ofrece respuestas, pero aporta evidencias, las que hoy ignora un constitucionalismo tan depurado contra el propio originalismo y así de historia que pierde tal misma cuestión constituyente, la primera constitucional, para la que se carece hasta de voz. Las posiciones hoy más acreditadas en este campo de las libertades incurren plenamente en la carencia[lxxi][71]. ¿Y qué exposición de qué constitucionalismo comienza hoy enfrentándose con la contingencia histórica de su propio sujeto político colectivo y con el eventual requerimiento de su reconstitución? ¿Cuál no da esto primero por sentado? Luego vienen las sorpresas.

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